臺灣彰化地方法院民事判決113年度訴字第639號原 告 聚邦開發股份有限公司法定代理人 邱淑惠訴訟代理人 朱坤棋律師被 告 賴披全訴訟代理人 林世祿律師被 告 賴志鑫
賴瑞朝賴游素雅受告知人 賴順發
賴彩霞賴永柱賴永山賴政亦賴選賴容慧
賴滄浪曹凱閔曹嘉芳曹宴綾曹詩勤賴炳丰賴淑欵賴賜讚賴耀宗賴誌豪賴信全賴日昇賴芳鈴謝宛蓁賴政良賴品勝上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國114年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就其所有彰化縣○村鄉鎮○段000地號土地及與他人共有同段721-1地號土地，對被告所有如附表所示土地，如附圖一（即彰化縣員林地政事務所收件日期文號113年7月20日員土測字第123500號土地複丈成果圖）及附表所示通行編號欄暨面積欄之範圍內，有通行權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔3分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分㈠確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號、104年度台上字第1355號判決意旨參照判決)。本件原告主張對被告所有坐落彰化縣○村鄉鎮○段000○000地號（下稱地號）土地為袋地，需通行被告丙○○所有同地段000、000地號土地、被告乙○○所有同地段000、000、000地號土地、被告丑○○所有同地段000地號土地、被告癸○○○所有同地段000地號土地，惟為被告所否認，則原告就系爭土地有無通行權存在，即陷於不明確之狀態，而此不確定之狀態可以確認判決除去，依首開說明，原告提起本件訴訟，即有確認利益存在，合先敘明。
㈡訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求基礎
事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款及第2項分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：㈠確認原告就被告丙○○所有坐落彰化縣○村鄉○○段○000地號如附圖所示編號A面積17平方公尺、同段000地號如附圖所示編號B面積4平方公尺；就被告乙○○所有同段第000地號如附圖所示編號C面積6平方公尺、同段第000地號如附圖所示編號D面積6平方公尺、同段第000地號如附圖所示編號E面積7平方公尺；就被告丑○○所有同段第000地號如附圖所示編號F面積21平方公尺；就被告癸○○○所有同段第000地號如附圖所示編號F面積19平方公尺之土地有通行權存在。㈡被告等人應容忍原告在前項所示通行範圍開設柏油道路通行，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。㈢被告等人應容忍原告於第一項所示通行範圍設置電力、電信、瓦斯、自來水等民生管線；嗣於113年12月10日以民事更正聲明狀更正聲明為㈠確認原告就被告丙○○所有坐落彰化縣○村鄉○○段○000地號如附圖（即彰化縣員林地政事務所收件日期文號民國113年7月20日員土測字第123500號土地複丈成果圖）所示編號A面積16.90平方公尺、同段000地號如同附圖所示編號B面積4.89平方公尺；就被告乙○○所有同段第000地號如同附圖所示編號C面積6.19平方公尺、同段第000地號如同附圖所示編號D面積5.84平方公尺、同段第000地號如同附圖所示編號E面積6.67平方公尺；就被告丑○○所有同段第000地號如同附圖所示編號F面積21.58平方公尺；就被告癸○○○所有同段第000地號如同附圖所示編號G面積18.94平方公尺之土地有通行權存在。㈡被告應容忍原告在前項通行範圍土地內開設道路通行及埋設電力、電信、瓦斯、自來水等民生管線，並不得為任何妨害原告通行之行為。核原告所為係補充及更正事實上之陳述，且其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，於法並無不合，應予准許。
㈢被告乙○○、被告癸○○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論
期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分原告起訴主張：
㈠原告依民法第787條之規定，對系爭土地有通行權存在：
原告土地四周均為他人土地，與公路無適宜之聯絡，依民法第787條之規定，對鄰地應有通行權存在。又距離原告土地最近之公路為北邊之南二橫巷，故原告通行系爭土地如附圖所示編號A至G部分以接連公路，應屬為對周圍地損害最小之通行方法及處所。又被告所有系爭7筆土地係分割自重測前○○段000之0地號土地（分割為○○段000之0、000之00至之00地號，即重測後之000至000地號等7筆土地），其中分割後之000、000、000、000、000地號均成為袋地，而其通行問題可藉本件原告主張之方案一併解決，故原告主張之通行方法應屬合理。
㈡被告應容忍原告於通行範圍開設道路通行，且不得為妨害
通行之行為：按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之(最高法院95年度台上字第1718號判決參照)。次按通行權訴訟經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去；倘周圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害（最高法院110年度台上字第2771號裁意旨參照）。原告對系爭土地有通行權存在，衡諸現今社會使用車輛為民眾日常生活之主要交通工具，而一般道路多鋪設柏油路面以利人車通行，而從原告請求於系爭通行範圍開設寬度三公尺之柏油道路，且被告不得為妨害原告通行之行為，應屬合理必要。
㈢被告應容忍原告於通行範圍設置民生管線：依民法786條，
原告土地為鄉村區甲種建築用地，為達建築房屋供居住使用之目的，有對外接通電線、水管、瓦斯管、電信或其他民生管線之必要。又因原告土地為袋地，對外接通相關管線自須通過周圍土地，則原告請求於系爭通行地範圍一併施設，毋庸另外使用其他土地，應屬損害最小之方法。
㈣依據民法第787條主張通行鄰地部分：
⒈系爭土地依法得供作道路通行：被告雖辯稱系爭土地為農牧用地，如供作道路即無法申請核發農用證明云云。
惟按農業發展條例所規範之農地農用限制，僅為確保農業永續發展，因應農業國際化及自由化，促進農地合理利用，調整農業產業結構，穩定農業產銷，增進農民所得及福利，提高農民生活水準為目的，而關於相鄰關係之袋地通行權，並未排除民法第787條之適用，此觀諸農業發展條例第1條後段「本條例未規定者，適用其他法律之規定」自明。又參諸內政部所制定之非都市土地使用管制規則第6條第3項附表一之規定，農牧用地容許使用項目中之「私設通路」，限以集村方式興建農舍或甲種、乙種、丙種、丁種建築用地，因未面臨建築線，無道路可出入需要者。是以上開各類建築用地申請建築執照時若未面臨建築線，無道路可出入時，自得向建築主管機關於農牧用地上申請私設通路以連接聯外道路，難認農地之部分因設置作供通行之道路使用，即謂已變更農地農用之使用管制規範。況且袋地通行權既係民法第787條所明定，為屬法律規定之權利，原告據此對鄰地主張通行權，自無違反法令可言。至於系爭土地如因供作私設通路致有依法改課地價稅之情形者，被告因此所受損害，可依民法第787條第2項規定請求原告賠償，藉此獲得填補，從而難謂系爭土地因供作道路將被認定非供農業使用，即認原告不得主張通行系爭土地。
⒉原告建議之通行路線為損害鄰地最小之方法：原告土地
四周均為他人土地，與公路無適宜之聯絡，依民法第787條之規定，對鄰地應有通行權存在。又距離原告土地最近之公路為北邊之○○○巷，距離僅約26公尺（被告答辯狀所稱54公尺顯然有誤），故原告通行系爭土地如附圖所示編號A至G部分以接連公路，應屬為對周圍地損害最小之通行方法及處所，且系爭000、000、000、000、000地號分割後均成為袋地之通行問題，亦可藉由此一通行方案一併解決，可見原告建議之通行方案應屬適當合理。至於被告所主張向南通行至南勢巷之路線長度為
51.27公尺，所需通行鄰地之面積顯然較大，自非對周圍地損害最小之通行方法。
㈤依民法第788條第1項請求被告容忍開設道路及不得妨害通
行部分：按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之(最高法院95年度台上字第1718號判決參照)。次按通行權訴訟經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去；倘周圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害（最高法院110年度台上字第2771號裁意旨參照）。原告對系爭土地有通行權存在，衡諸現今社會使用車輛為民眾日常生活之主要交通工具，而從原告請求於系爭通行範圍開設寬度三公尺之道路，且被告不得為妨害原告通行之行為，應屬合理必要。㈥依據民法第786條第1項請求容忍埋設民生管線部分：依民
法第786條第1項及內政部92年7月7日內授中辦地字第0920083055號令意旨所示，非都市土地上空、地面或地下之立體使用，如僅係穿越性之線路，而無構造物或設施者，除其定著於地面之基座應依土地使用管制相關規定辦理外，無需辦理土地之容許或變更編定手續，可見系爭土地依法得埋設穿越性之線路。原告土地為鄉村區甲種建築用地，為達建築房屋供居住使用之目的，有對外接通電線、水管、瓦斯管、電信或其他民生管線之必要。又因原告土地為袋地，對外接通相關管線自須通過周圍土地，則原告請求於系爭通行地範圍一併施設，毋庸另外使用其他土地，應屬損害最小之方法。
㈦爰依民法第787條、第788條第1項、第786條第1項主張鄰地
通行權、容忍開道路及不得妨害通行、容忍埋設民生管線等情，並聲明：㈠確認原告就被告丙○○所有坐落彰化縣○村鄉○○段○000地號如附圖（即彰化縣員林地政事務所收件日期文號民國113年7月20日員土測字第123500號土地複丈成果圖）所示編號A面積16.90平方公尺、同段000地號如同附圖所示編號B面積4.89平方公尺；就被告乙○○所有同段第000地號如同附圖所示編號C面積6.19平方公尺、同段第000地號如同附圖所示編號D面積5.84平方公尺、同段第000地號如同附圖所示編號E面積6.67平方公尺；就被告丑○○所有同段第000地號如同附圖所示編號F面積21.58平方公尺；就被告癸○○○所有同段第000地號如同附圖所示編號G面積18.94平方公尺之土地有通行權存在。㈡被告應容忍原告在前項通行範圍土地內開設道路通行及埋設電力、電信、瓦斯、自來水等民生管線，並不得為任何妨害原告通行之行為。
被告則以：
㈠被告丙○○部分：
⒈由109年重訴字第118號案可知原告方面土地非只000、00
0地號土地，卻只以此二土地主張通行權，其目的即希能主張由北面即被告土地通行，以免被告主張原告通行南邊之「○○○」。
⒉由000地號北邊地籍線至000、000地號北邊地籍線長達54
公尺，但000地號南邊地籍線至南勢巷才51.27公尺，因此通行南邊才是「損害最少之處所」，尤其000地號南邊000、000地號土地和000、000地號原本均是同一筆土地分割出來，故依民法第789條意旨，至南勢巷距離「5
1.27尺」再扣除000、000地號長度(約20公尺)則通行距離更短。尤其000、000地號亦是甲種建築用地，而非農地，對農地農用損害更小。反之000、000等土地均為農地，和000地號等建地非源自同一筆土地，故原告應優先通行原同一筆土地。答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
㈡被告丑○○部分：
⒈原告起訴狀所載之彰化縣○村鄉鎮○段○000地號、同段000
地號（以下稱系爭土地)並非袋地，故原告起訴請求於被告所有彰化縣○村鄉鎮○段○000地號土地有通行權實無理由應予駁回。
⑴依民法787條、「其立法目的，乃在充分發揮袋地之經
濟效用，兼顧相鄰關係而令周圍地負容忍通行之義務，以促進物盡其用之社會整體利益。故須土地無可供公眾通行道路以對外聯絡道路，致不能為通常之使用者，始有該條之適用。」、「袋地通行權人，應於通行必要之範圍内，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，復為同法第七百八十七條第二項所明定。所謂通行必要範圍內，週圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之。」「再民法第七百八十七條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地(袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。」最高法院98年度台上字第1842號、92年度台上字第1399號民事判決參照；末按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院17年度上字第917號民事參照。
⑵本件原告所主張之系爭土地過往迄今皆有聯外道路可
供通行，系爭土地已有連外道路供通行，原告自得依此道路而為系爭土地通常之使用，原告於起訴狀並未檢附相關證物證明其確實無法自由進出系爭土地，故本件舉證上之不利益自應由原告承擔。依過往google街景照片、現況照片可證就被告所述系爭土地已有對外聯絡之道路可供通行實屬事實，並無原告所述其無法自由進出乙情。故依上開判決之意旨系爭土地既無不能為通常使用之情況，本件自無民法第787條之適用，原告之訴顯無理由。基上所述，原告所有之系爭土地並無無法自由進出之情況，亦未影響原告通常使用系爭土地，原告本件請求顯於法未合，應予駁回。
⒉退步言之，若（假設語氣）鈞院認系爭土地有民法第787
條之適用（被告否認），惟依原告聲明之主張顯非周圍地損害最少之處所及方法，亦應駁回原告之訴。
⑴按「需通行土地地目為「建」，且依民法第788條第1
項規定有開設道路必要時，法院須審酌之要素為道路之寬度（依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項規定：「…基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度大於20公尺為5公尺…」）、道路材質、應否附設排水溝等，並就袋地與周圍地環境狀況、社會現況、一般交通運輸工具、袋地通常使用所必要程度、周圍地所受損害程度、相關建築法規等因素酌定之。惟前開建築技術規則等法規命令，雖係法官於個案酌定開設道路通行方案時之重要參考，然僅為規範辦理該行政事項之當事人及受理之行政機關，周圍地所有人並非辦理該行政事項之當事人，尚不受拘束。且周圍地所有人並無犧牲自己重大財產權利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。申言之，法官仍應依個案之具體情 況，為雙方利益與損害之權衡（例如倘依該規定酌定通行之道路面積大於袋地面積，是否符合利益衡量原則）加以審酌，方屬適法。」最高法院111年度台上字第77號民事判決參照。
⑵依原告於起訴書雖稱系爭土地為鄉村區甲種建築用地
，為達建築房屋供居住使用之目的云云，惟原告僅為系爭土地000地號之共有人，如未整合各共有人間之意見，實難為後續之建設，迄今未見原告提出相關具體開發之證據，且000地號土地現為道路使用，可證原告僅係臨訟編撰相關之土地使用，就原告主張之事實未見其舉證以實其說。則於現況系爭土地已有道路可供聯外使用，自無原告所述需寬度3公尺之通行範圍，原告於本件之主張顯非侵害最少之處所及方法，此自非通行權之立法目的，故原告未舉證其何以需寬度3公尺之通行範圍，自不得僅憑原告空言而給予其所述之通行範圍，且依上開判決意旨被告實無犧牲自身權利而由原告取得最大利益之義務，原告之主張顯僅係為其自身最大利益，罔顧其餘鄰地所有權人之財產權利，顯非侵害最少之方法，自不符袋地通行權之立法本意。
⒊原告主張由被告所有之土地為1.5公尺寬度之通行，惟原
告所提之通行範圍實對於鄰地利用及經濟支出上非最小侵害手段，實有違比例原則。
⑴依民國88年之分割示意圖，雖此分割圖與被告所有之
土地並無關連，然當時鄰地即係以此基礎為分割之方案，觀分割方案中業已規劃路地及私設道路，其中私設道路部分即係本件原告所有之000地號土地。現況亦係以此基礎存有現有之道路，此有被證一、二照片可資參照。被告雖不清楚原告取得產權之緣由，惟當時88年此分割示意圖應係經當時相關所有權人之同意始為此規劃，且現況亦依此圖設置相關之道路，設置之情狀即如同被證二110年3月之街景，可徵此屬當時系爭土地鄰地間最大之共識，則原告於取得產權時應已知悉系爭土地、鄰地及所設置之道路情狀，則原告自應受此示意圖之拘束始符合誠信原則，故原告於本件主張之通行範圍顯已超出此示意圖，實非最小侵害之手段。
⑵被告所有之土地與現有道路存有高度之落差約莫28公
分以上，且被告所有之土地為農地並無路基，則原告所主張之通行方案因係由被告所有之土地通行，因上開客觀情狀必然將支出較高額之道路修繕、架設費用而增加通行成本。且依原告主張之通行方案於道路底部會接觸到現有鄰地之水泥牆，將導致道路呈現閃電狀恐造成行車之安危，顯非事宜之道路設計。
⑶又於現有道路中如原告由000、000、000、000號土地
為通行，不僅與前揭示意圖相符更可與後面之道路相為連接而成為直線之形狀，則如採取另一鄰地之通行方式不僅可利用現有之道路，亦可減少道路架設之成本，更減少所影響之鄰地數量，當可減少原告之通行成本，故原告主張之通行方案實非最小侵害之手段。
⑷基此，依系爭土地週圍鄰地過往土地利用之狀況、通
行道路之修建成本等情，原告所主張之通行範圍不僅無法妥善利用現有之道路，更將因地勢額外支出較高之道路興建費用，在在可徵原告所主張之通行範圍實非最小侵害之方式。
⒋基上所述，原告所主張之通行權將無法妥善利用現有之
道路土，且明顯有其餘侵害較少之方案，則依上開判決之意旨，原告之通行必要範圍，應係對於週圍地損害最少之處所及方法，現觀原告所提之方案顯非侵害最少之方案，自應駁回原告之訴。答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
不爭執事項：
㈠彰化縣○村鄉鎮○段000地號(重測前○○鄉○○段000地號)土地
為原告所有；彰化縣○村鄉鎮○段000地號(重測前為○○鄉○○段000-0地號)土地為原告與受告知人子○○等共25人所共有，此二筆土地均未臨路，屬於袋地。
㈡彰化縣○村鄉鎮○段000○000地號土地為被告丙○○所有、同段
000、000、000地號土地被告乙○○所有、同段000地號土地為被告丑○○所有、同段000地號土地為被告癸○○○所有，上開7筆土地之使用分區使用地類別均為特定農業區農牧用地。
㈢日據時代重測前彰化縣○村鄉○村段000地號土地分割出同段
000、000-1地號土地。㈣前項重測前彰化縣○村鄉○村段000地號土地，於87年、88年
、90年、93年陸續分割出同段000、000-2、000-3、000-4、000-6、000-7、000-8、000-9、249-10、000-11、000-
12、000-13、000-14、000-15、000-17、000-16、000-18、000-19、000-20、000-21、000-28地號土地；上開土地於95年重測，後陸續分割為彰化縣大村鄉鎮北段000（系爭原告土地）、000-1（原告所有）、000（系爭原告共有土地）、000（原告所有）、000（原告所有）、000（原告所有）、000（原告所有）、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000等地號土地，其中000地號土地分割時由共有人保持共有做道路使用，上開土地之使用分區使用地類別均為特定農業區甲種建築用地。
㈤第二項重測前彰化縣○村鄉○村段00000地號土地，於92年分
割出同段000-1、000-22、000-23、000-24、000-25、000-26、000-27地號土地，於95年重測後為彰化縣○村鄉鎮○段000○000○000○000○000○000○000○地號土地。㈥如附圖一所示原告所有000地號土地往北接續毗鄰000、000
地號土地，原告所有000地號共有土地往北接續毗鄰717、
000、000、000、000地號土地，經水利溝渠臨○○鄉○○○巷，000地號土地柏油道路南端往南經過同地段000、000地號土地約51.27公尺之距離可達○○鄉○○巷。
㈦原告曾就其所有000、000-1、000、000、000、000地號土
地，以及受告知人寅○○就其所有之000地號、受告知人戊○○所有之000地號、受告知人辛○○所有之000地號、受告知人壬○○所有之000、000地號、受告知人辰○○所有之000地號、受告知人丁○○所有之000地號、受告知人己○○、甲○○、卯○、庚○○共有之000地號，對於被告丙○○所有之000、000地號、被告乙○○所有之000、000、000地號以雙方訂有通行權契約存在，請求確認通行權，經本院109年度重訴字第118號民事判決、臺灣高等法院臺中分院110年度重上字第104號判決駁回確定。
本院之判斷：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1、2項著有明文。是否為通常使用所必要，固應斟酌土地之位置、地勢、面積及用途等定之，以實現物盡其用之社會整體利益，惟仍須考量對鄰地所有人之侵害程度，始不違憲法保障人民財產權之趣旨。是於袋地通行權紛爭事件，法院須先確認袋地對周圍地有無通行權，次由法院依社會通常觀念，斟酌袋地位置、面積、用途、社會變化、周圍地地理狀況及周圍地所有人之利害得失等因素，依具體個案狀況，就在如何範圍及方法，屬通行必要範圍，為雙方利益與損害之權衡審酌。又按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項亦有明文。經查，日據時代重測前彰化縣○○鄉○○段000地號土地分割出同段000及000-1地號土地後，000地號土地又陸續分割出如附圖一、二所示重測後彰化縣○○鄉○○段000（原告系爭土地）、000-1、000（原告系爭共有土地）、000～000等地號土地，其中系爭000地號土地於分割時即作為私設道路使用，現已鋪設柏油路面，被告主張原告應通行自有之000地號土地之私設道路，往南通行如附圖一所示至○○鄉○○巷；而重測前○○鄉○○段000-1地號土地則分割出被告所有之系爭7筆土地，原告主張欲往北通行如附圖一及附表所示之被告所有系爭7筆土地至○○鄉○○○巷。
㈡承上可知，兩造所有之系爭土地最早均係分割自日據時代
重測前彰化縣○○鄉○○段000地號土地，亦即兩造主張通行之各筆土地（○○鄉○○段000地號土地除外，其為重測前○○鄉○○段000地號））均係為同一筆土地分割而來，然被告主張之通行方案，從000地號土地往南行至○○巷，如附圖一所示距離約51.27公尺，縱如附圖二所示從同段000地號土地行至○○巷，距離亦須32.27公尺，且尚須經過非同筆土地分割出之他人所有同段000地號土地始可到達；反觀，原告主張之通行位置，依附圖一所示之比例尺計算，往北行至○○○巷約為27.20公尺，顯然所需之通行面積及距離均較少，且不會使用非同筆土地分割出之他人土地，又如附圖一及附表通行編號欄所示之土地，其通行寬度總計3公尺，本院認此部分通行範圍未逾必要範圍，屬損害最少之方案，故原告主張之方案尚屬可採，被告主張之通行方案對周圍土地影響較鉅，為無足採。
㈢另按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1
項前段著有明文。又民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足。袋地之土地所有人於具備必要通行權後，原則上不得開設道路，僅於必要時始得為之，此觀諸同法788條第1項規定即明（最高法院106年度台上字第831號判決同此意旨）。依農業發展條例第8條之1第2項規定，於農牧用地上興建固定基礎設施者，尚應先申請農業設施之容許使用，非可恣意鋪設道路通行。復依農業部113年8月23日農授農保字第1130234692號函說明二、三稱：「二、查農業用地應符合作農業使用之認定基準，始得核發農業用地作農業使用證明書(以下簡稱農用證明)俾供持憑申請不課徵土地增值稅及遺產稅、贈與稅等賦稅減免優惠。所稱農業使用於農業發展條例第3條第12款業有明文定義，「指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。」本部並定有「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」作為執行依據。是以，農業用地上倘為農業經營需要，施設有固定基礎之農業設施，例如鋪設柏油或水泥之「農路」，應依上開辦法檢附容許使用同意書，俾據以認定為作農業使用。倘該通路非屬該農地之農業生產經營所需，而係專供他人通行之目的，不符合農路之申請條件，非屬農業使用之範疇，自不得據以核發農用證明。三、又「私設通路」雖屬非都市土地使用管制規則(以下簡稱管制規則)所定農牧用地容許使用項目，惟其係作為集村農舍或各類建築用地，因未面臨建築線，無道路可出入需要者之通行使用，非屬農路，亦非農業設施性質，故農業用地設置有私設通路者，該整筆農業用地不得認定為作農業使用，無法核發農用證明。又農業用地申設農路或私設通路，均須依其申請要件提出申請，由主管機關依相關規定審查後，予以核駁，予通行權係屬二事，尚無因農業用地具法定通行權，即逕予認定作農業使用。四、針對貴院來函所詢之「級配道路」倘非屬其坐落農地之農業生產經營所需，而係專供他人通行之目的，不符合農路之申請條件，非屬農業使用之範疇，自不得據以核發農用證明。」（見本院卷第299、300頁），另彰化縣地方稅務局113年8月14日彰稅地字第1136024362號函說明三稱：『有關農地鋪設「級配」道路、裝設有自來水管、電信、瓦斯管線等是否違反農業使用一節，非稅捐稽徵機關權責，宜由農業主管機關認定。至是否課徵地價稅、土地增值稅事宜，說明如下：㈠農地上如有地表鋪面或設施等，應檢附農業設施容許使用證明文件申請課徵田賦，經核准者，即不課徵地價稅。 ㈡如申請不課徵土地增值稅，應檢附農業用地作農業使用證明文件辦理。』（見本院卷第294頁），故系爭被告所有之土地，如供原告通行之部分鋪設級配道路，將無法認定作農業使用，致無法取得農業使用證明時，將影響渠等賦稅減免之優惠，將對被告造成過度之負擔，實堪認定，而上開原告可通行之範圍雖為泥土路地，然仍可作為人車通行之用，縱供原告通行使用亦不應造成被告之土地致生損害，原告既未能證明有開設道路之必要，復未能證明符合農路之申請基準或條件，則本院綜合上情，認原告請求於可通行被告土地範圍內開設道路，應屬無據。
㈣再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管
、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，但應擇其損害最少之處所及方法為之，民法第786條第1項定有明文。惟依前開農業部113年8月23日函說明四稱：『「裝設自來水管、電信管線、瓦斯管線等」亦應符合管制規則之規定，並經申請許可，始得設置。又該等設施非屬農業設施性質，不得認定為作農業使用。』及上開彰化縣地方稅務局函可知，埋設管線等設施不得認定為作農業使用，亦將影響被告土地做農業使用；另查，原告所有系爭土地東側毗鄰同地段000、000地號土地均為水利用地，此二筆土地為南北走向，東側毗鄰之同地段由北至南同地段000、000、000、000等地號土地均為甲種建築用地，且大片土地上均已興建住宅等情，此有土地建物查詢資料、地籍圖、內政部國土測繪中心航照影像附卷可稽，該大片土地上既已興建多筆住宅，必已埋設各種管線，則原告應可利用東側毗鄰之建築用地拉設管線顯屬損害最少之處所及方法，因此原告請求被告應容忍於可通行之範圍埋設電力、電信、瓦斯、自來水等民生管線，此部分請求自亦不應准許。
綜上所述，原告請求確認就其所有彰化縣○○鄉○○段000地號土
地及與他人共有同段000-1地號土地，對被告所有如附表所示土地，如附圖一（即彰化縣員林地政事務所收件日期文號113年7月20日員土測字第123500號土地複丈成果圖）及附表所示通行編號欄暨面積欄之範圍內，有通行權存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結：原告之訴一部為有理由、一部為無理由，判決如
主文。中 華 民 國 114 年 4 月 28 日
民事第二庭 法 官 黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 1 日
書記官 謝志鑫附表被告 土地所有人 彰化縣○村鄉鎮○段○地地號 通行編號 通行面積（㎡） 丙○○ 000 A 16.90 000 B 4.89 000 C 6.19 乙○○ 000 D 5.84 717 E 6.67 丑○○ 000 F 21.58 癸○○○ 000 G 18.94