臺灣彰化地方法院民事判決113年度訴字第942號原 告即反訴被告 蕭永松反訴 被告兼 上一人訴訟代理人 蕭文興反訴 被告 楊梅被 告即反訴原告 蕭敏村訴訟代理人 許儱淳律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國115年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地上，如附圖一（即彰化縣田中地政事務所收件日期文號114年5月28日土丈字第48100號土地複丈成果圖）所示編號甲1、面積135.51平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人。
二、被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地上，如附圖一所示編號乙2、面積50.21平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人。
三、被告應給付原告新臺幣17,813元，及自民國113年9月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔99％，餘由原告負擔。
六、本判決第一項，於原告以新臺幣68萬4,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣205萬2,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第二項，於原告以新臺幣32萬6,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣97萬9,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第三項，於原告以新臺幣5,938元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣17,813元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。
十、反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
十一、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。經查：
㈠原告即反訴被告蕭永松（下稱蕭永松）起訴主張被告即反訴
原告蕭敏村（下稱蕭敏村）所有如附圖一（即彰化縣田中地政事務所收件日期文號114年5月28日土丈字第48100號土地複丈成果圖）所示編號甲1、乙2建物（下稱系爭甲1、乙2建物），各無權占用彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭953土地）如附圖一所示編號甲1部分、面積135.51平方公尺之土地（下稱系爭甲1土地），及同段957地號土地（下稱系爭957土地，與系爭953土地合稱為系爭2筆土地）如附圖一所示編號乙2部分、面積50.21平方公尺之土地（下稱系爭乙2土地），請求蕭敏村拆除系爭甲1、乙2建物、返還所占用土地與蕭永松及其他共有人，並請求蕭敏村給付相當於租金之不當得利。
㈡蕭敏村於本件言詞辯論終結前提起反訴，主張如附圖二（即
彰化縣田中地政事務所收件日期文號115年5月15日土丈字第0370號土地複丈成果圖）所示編號B、C、D建物（下稱系爭B、C、D建物），各無權占用系爭953土地如附圖二所示編號B部分、面積82.68平方公尺之土地，編號C部分、面積29.70平方公尺之土地，及編號D部分、面積16.31平方公尺之土地（下各稱系爭B、C、D土地），且系爭C建物為訴外人蕭向榮（即蕭永松、反訴被告蕭文興之父、楊梅之配偶【下各稱其名，合稱蕭永松等3人】）所建，現由蕭永松等3人繼承而公同共有，系爭D建物為蕭永松等3人所建，請求蕭永松等3人拆除系爭C、D建物、返還所占用土地與蕭敏村及其他共有人，並就系爭B、C、D建物占用系爭953土地部分，請求蕭永松等3人給付相當於租金之不當得利。
㈢查本訴與反訴請求拆除之範圍不同，其訴訟標的亦不相同，
惟蕭永松、蕭敏村均為系爭2筆土地之共有人，且本訴與反訴均涉及系爭953土地是否有分管契約之爭執（詳後述），是反訴訴訟標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，在法律上、事實上關係自屬密切；且依蕭敏村反訴主張，系爭C建物係由蕭永松等3人因繼承而公同共有，而屬民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，從而，蕭敏村提起本件反訴，於法並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。經查：
㈠蕭永松起訴時原聲明：⒈蕭敏村應將坐落系爭953土地上如民
事起訴狀附圖所示紅色部分、面積約150平方公尺之建物，及坐落系爭957土地上如民事起訴狀附圖所示紅色部分、面積約30平方公尺之建物拆除（均以實測為準），並將所占用土地返還蕭永松及其他共有人。⒉蕭敏村應給付蕭永松及其他共有人新臺幣（下同）456萬3,000元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第141、142頁）。嗣於本件訴訟繫屬中，經本院會同兩造及彰化縣田中地政事務所人員至現場勘驗，並經彰化縣田中地政事務所繪製附圖一之土地複丈成果圖後，蕭永松變更聲明為：⒈蕭敏村應將系爭甲1、乙2建物拆除，並將系爭甲1、乙2土地返還蕭永松及其他共有人。⒉蕭敏村應給付蕭永松3萬5,575元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷三第75、76頁）。蕭永松依附圖一更正請求拆屋還地範圍之聲明，屬更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加；其餘屬減縮應受判決事項，合於前揭規定，應予准許。
㈡蕭敏村提起反訴時原聲明：⒈蕭永松等3人應將系爭C建物拆除
，並將系爭C土地返還蕭敏村及其他共有人。⒉蕭永松等3人應給付蕭敏村2萬8,773元，及自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊蕭永松等3人應自114年8月20日起至拆除系爭C建物並返還系爭C土地與蕭敏村及其他共有人之日止，按月於每月20日給付蕭敏村480元。⒋願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第285頁）。
嗣於本院審理中，變更聲明為：⒈蕭永松等3人應將系爭C、D建物拆除，並將系爭C、D土地返還蕭敏村及其他共有人。⒉蕭永松等3人應給付蕭敏村2萬3,017元，及自民事反訴起訴狀繕本送達最後一位反訴被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊蕭永松等3人應給付蕭敏村3,341元，及自民事反訴擴張聲明暨準備書狀繕本送達最後一位反訴被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒋蕭永松等3人應自115年9月1日起至拆除系爭C、D建物並返還系爭C、D土地與蕭敏村及其他共有人之日止，按月於每月20日給付蕭敏村440元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒌願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷三第131、132頁）。蕭敏村所為訴之變更追加，核屬擴張或減縮應受判決事項，合於前揭規定，應予准許。
三、楊梅經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依蕭敏村之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、本訴部分：㈠蕭永松主張：系爭2筆土地為蕭永松（應有部分各為128分之1
5）、蕭敏村及其他共有人共有。蕭敏村未經系爭2筆土地全體共有人同意，在系爭2筆土地興建系爭甲1、乙2建物，無權占有系爭甲1、乙2土地，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求蕭敏村拆除系爭甲1、乙2建物，並將系爭甲1、乙2土地返還蕭永松及其他共有人。又蕭敏村無權占用系爭甲1、乙2土地，獲有相當於租金之不當得利，致蕭永松受有損害，爰依民法第179條前段規定，請求蕭敏村給付自起訴時回溯5年之相當於租金之不當得利3萬5,575元（計算式詳如附表一）等語。並聲明：⒈蕭敏村應將系爭甲1、乙2建物拆除，並將系爭甲1、乙2土地返還蕭永松及其他共有人。⒉蕭敏村應給付蕭永松3萬5,575元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡蕭敏村則以：
⒈訴外人蕭金鈞（即蕭永松、蕭文興、蕭敏村祖父）於50年4月
25日死亡，其生前曾指示蕭向榮、訴外人蕭欽湖（即蕭敏村之父），將系爭甲1、乙2土地劃歸蕭欽湖使用，迄至蕭欽湖死亡時（即83年6月14日），系爭2筆土地共有人均無人異議。且蕭金鈞所建所遺系爭B建物、蕭向榮所建所遺系爭C建物，現均由蕭永松等3人居住使用，可知系爭2筆土地確有默示分管契約存在。蕭敏村與訴外人蕭煌明（即蕭敏村胞兄）繼承取得蕭欽湖所遺系爭2筆土地應有部分，蕭敏村並於系爭2筆土地興建系爭甲1、乙2建物，是系爭甲1、乙2建物非無權占有系爭甲1、乙2土地。
⒉蕭永松避而不談其及其家人共同居住使用坐落系爭953土地上
之地上物，且其前將系爭2筆土地應有部分設定最高限額抵押權予他人，另其系爭2筆土地應有部分亦遭訴外人即彰化縣社頭鄉農會聲請假扣押並經查封登記等情，猶不顧前揭默示分管契約存在，提起本件訴訟，請求拆屋還地，有違誠信原則。另蕭永松以系爭2筆土地申報地價年息10％計算占有使用系爭2筆土地之相當於租金之不當得利，實屬過高等語置辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠蕭敏村主張：
⒈系爭953土地為蕭永松、蕭敏村（應有部分為1792分之247）
及其他共有人共有。如認系爭953土地無默示分管契約存在，蕭向榮未經系爭953土地全體共有人同意，在系爭953土地興建系爭C建物，無權占有系爭C土地，系爭C建物現為蕭永松等3人繼承而公同共有；另蕭永松等3人未經系爭953土地全體共有人同意，在系爭953土地興建系爭D建物，無權占有系爭D土地。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求蕭永松等3人拆除系爭C、D建物，並將系爭C、D土地返還蕭敏村及其他共有人。
⒉蕭金鈞未經系爭953土地全體共有人同意，在系爭953土地興
建系爭B建物，無權占有系爭B土地，系爭B建物現事實上處分權人為蕭永松等3人。是蕭永松等3人無權占用系爭B、C、D土地，獲有相當於租金之不當得利，致蕭敏村受有損害。爰依民法第179條前段規定，請求蕭永松等3人給付相當於租金之不當得利（計算式詳如附表二）等語。並聲明：⑴蕭永松等3人應將系爭C、D建物拆除，並將系爭C、D土地返還蕭敏村及其他共有人。⑵蕭永松等3人應給付蕭敏村2萬3,017元，及自民事反訴起訴狀繕本送達最後一位反訴被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶蕭永松等3人應給付蕭敏村3,341元，及自民事反訴擴張聲明暨準備書狀繕本送達最後一位反訴被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑷蕭永松等3人應自115年9月1日起至拆除系爭C、D建物並返還系爭C、D土地與蕭敏村及其他共有人之日止，按月於每月20日給付蕭敏村440元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑸願供擔保，請准宣告假執行。
㈡蕭永松等3人：
⒈蕭永松、蕭文興則以：系爭B、C、D建物均係蕭金鈞所建，蕭
金鈞死亡後，系爭B、C、D建物未經蕭金鈞繼承人遺產分割，蕭敏村請求蕭永松等3人拆除系爭C、D建物應屬無據。系爭B、C建物占用系爭953土地面積僅112.38平方公尺（計算式：82.68平方公尺＋29.7平方公尺＝112.38平方公尺），未逾蕭永松就系爭953土地應有部分所換算之面積（計算式：2
226.84平方公尺×15/128＝260.96平方公尺【小數點二位以下四捨五入】）。系爭B、C建物坐落系爭953土地上已逾70年，蕭敏村提起本件反訴，請求拆屋還地，有違誠信原則等語置辯。並聲明：反訴之訴駁回。⒉楊梅未於準備程序及言詞辯論期日到庭陳述，亦未提出書狀
作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷三第189頁；依判決格式調整文字及順序）㈠蕭敏村為系爭甲1、乙2建物之事實上處分權人。
㈡系爭甲1、乙2建物各占用系爭甲1、乙2土地。
㈢系爭B、C、D建物各占用系爭B、C、D土地。
四、本件爭點：（見本院卷三第189頁；依判決格式調整文字及順序）㈠本訴部分：
⒈蕭敏村抗辯系爭甲1、乙2建物基於默示分管契約有權占用系
爭甲1、乙2土地，是否可採？⒉蕭敏村抗辯蕭永松請求拆除系爭甲1、乙2建物並返還系爭甲1
、乙2土地，有違誠信原則，是否可採？⒊蕭永松請求蕭敏村給付相當於租金之不當得利，有無理由？
如有理由，數額若干？㈡反訴部分：
⒈蕭敏村主張系爭C、D建物之事實上處分權人為蕭永松等3人，
請求蕭永松等3人拆除系爭C、D建物並返還系爭C、D土地，是否可採？⒉蕭敏村請求蕭永松等3人給付相當於租金之不當得利，有無理
由？
五、本院之判斷：㈠本訴部分：
⒈蕭永松請求蕭敏村拆除系爭甲1、乙2建物並返還系爭甲1、乙2土地與蕭永松及其他共有人，為有理由：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。經查，蕭永松為系爭2筆土地共有人，有系爭2筆土地之土地建物查詢資料在卷可參（見本院卷一第174、188頁），揆諸前揭說明，應由蕭敏村就系爭甲1、乙2建物有權占有系爭2筆土地之事實，負舉證責任。⑵蕭敏村抗辯系爭甲1、乙2建物基於默示分管契約有權占用系爭甲1、乙2土地，為不可採：
①按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議
，依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，明示或默示均可。倘共有人實際上約定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用收益各占有之土地未予干涉，已歷有年所，固非不得認默示分管契約之存在。惟按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示（最高法院101年度台上字第1294號判決意旨參照）。②蕭敏村固辯稱：蕭金鈞生前曾指示蕭向榮、蕭欽湖，將系爭
甲1、乙2土地劃歸蕭欽湖使用，迄至蕭欽湖死亡，系爭2筆土地共有人均無人異議，且蕭金鈞所建所遺系爭B建物、蕭向榮所建所遺系爭C建物，現均由蕭永松等3人居住使用，可知系爭2筆土地確有默示分管契約存在云云，然業為蕭永松否認。經查，蕭敏村就其所辯蕭金鈞生前曾指示將系爭甲1、乙2土地劃歸蕭欽湖使用一事，未舉證以實其說，已難認可採；又系爭2筆土地共有人縱未於系爭甲1、乙2建物興建時，或發現系爭甲1、乙2建物存在時為反對之主張，然揆諸前揭說明，默示同意與單純沉默不同，如無其他符合社會觀念之特別情事，應認為對無權占有人之使用未加異議，僅屬單純沉默，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，自難僅以系爭2筆土地共有人單純沉默而未為制止之客觀情狀，遽謂系爭甲1、乙2建物興建占有使用土地，係經系爭2筆土地共有人默示同意，是蕭敏村此部分抗辯，自不可採。
⑶蕭敏村抗辯蕭永松請求拆屋還地有違誠信原則，為不可採：
①按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明定。然民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判決意旨參照）。
②蕭敏村固辯稱：蕭永松請求拆屋還地有違誠信原則云云，然
蕭永松為系爭2筆土地共有人，已如前述，不因其將系爭2筆土地應有部分設定最高限額抵押權予他人，或其系爭2筆土地應有部分經假扣押查封而有異，是蕭永松依民法第765條規定，於法令限制之範圍內，本得自由使用、收益所有物，並排除他人之干涉，則蕭永松請求蕭敏村拆除系爭甲1、乙2建物、返還系爭甲1、乙2土地與蕭永松及其他共有人，應屬合法權利之行使。是蕭敏村此部分所辯，亦不可採。⑷綜上，系爭甲1、乙2建物無權占有系爭甲1、乙2土地，則蕭
永松依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求蕭敏村將系爭甲1、乙2建物拆除，並將系爭甲1、乙2土地返還蕭永松及其他共有人，即屬有據。⒉蕭永松請求蕭敏村給付相當於租金之不當得利為有理由，數
額如下：⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第95號判決意旨參照）。經查，蕭敏村所有系爭甲1、乙2建物無權占用系爭甲1、乙2土地而受有利益，致蕭永松受有損害，則蕭永松依民法第179條前段規定，請求蕭敏村給付自起訴日起回溯5年之相當於租金之不當得利，應屬有據。
⑵又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價
年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；另依同法第105條規定，上開規定於租用基地建築房屋亦準用之；且土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價。而依土地法第148條規定，土地所有權人依該法規定所申報之地價，為法定地價。又此項租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，土地一般承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額。經查：
①系爭2筆土地距社頭火車站車程約7分鐘，附近有小學、超商
、加油站，有Google地圖截圖資料在卷可參（見本院卷三第175-178頁），茲審酌系爭土地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等各情，認蕭永松主張蕭敏村占用系爭2筆土地所受利益，應以系爭2筆土地113年1月申報地價年息5％計算，為屬適當。
②蕭永松就系爭2筆土地應有部分各為128分之15，系爭953土地
113年1月申報地價為每平方公尺2975.2元、系爭957土地113年1月申報地價為每平方公尺4,080元，有系爭2筆土地之土地建物資料在卷可參（見本院卷一第169-195頁），則蕭永松請求蕭敏村給付17,813元（計算式：135.51㎡×2975.2元×5％×128分之15×5年＋50.21㎡×4,080元×5％×128分之15×5年＝17,813元【元以下四捨五入】），應屬有據。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。查蕭永松對蕭敏村之不當得利債權，核屬無確定期限之給付，蕭永松既已提起本件訴訟，且民事起訴狀繕本已於113年9月6日送達蕭敏村，有本院送達證書在卷可佐（見本院卷一第141頁），蕭敏村迄未給付，自應負遲延責任。
因此，蕭永松請求蕭敏村給付自113年9月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，自屬有據。⒋綜上所述，蕭永松依民法第767條第1項前段、中段、第821條
規定，請求蕭敏村將系爭甲1、乙2建物拆除，並將系爭甲1、乙2土地返還蕭永松及其他共有人，及依民法第179條前段規定，請求蕭敏村給付17,813元，及自113年9月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
㈡反訴部分：
⒈蕭敏村請求蕭永松等3人拆除系爭C、D建物並返還系爭C、D土地與蕭敏村及其他共有人，為無理由：
①按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一
次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。復按土地所有人以其土地上未經所有權第一次登記之建物係無權占有土地為由，請求拆屋還地者，對於其所起訴之對象即被告，就該建物享有所有權或事實上處分權之事實，應負舉證之責任。倘原告未能舉證證明此項事實，縱被告就其抗辯事實不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院91年度台上字第1909號、97年度台上字第1101號判決意旨參照）。經查，蕭敏村為系爭953土地共有人，有系爭953土地之土地建物查詢資料在卷可參（見本院卷一第173頁），揆諸前揭說明，應由蕭敏村就蕭永松等3人就系爭C、D建物有事實上處分權負舉證責任。
②蕭敏村固主張：蕭文興於另案（即本院北斗簡易庭109年度斗
簡字第190號案件，下稱另案）自承系爭C建物為蕭向榮所建，系爭C建物現由蕭永松等3人繼承而公同共有；另案土地複丈成果圖並無系爭D建物，故推測系爭D建物係於另案後始由蕭永松等3人興建云云，然業為蕭永松、蕭文興否認。經查，蕭向榮之繼承人非僅蕭永松等3人，有戶役政資訊網站查詢親等關聯資料可參（見本院卷二第187-189頁），此亦經本院當庭提示與蕭敏村表示意見（見本院卷三第187頁），而房屋應否拆除，在公同共有人間，必須合一確定，蕭敏村主張系爭C建物為蕭向榮所建，卻未以蕭向榮之全體繼承人為反訴被告，已與法未合。又蕭文興雖於另案主張：系爭953土地上有三合院、系爭C建物坐落其上，其中三合院如附圖二所示編號A建物之北側與系爭B建物，及系爭C建物為蕭向榮修建云云（見另案卷第93、140頁），然該主張業為蕭敏村於另案所否認（見另案卷第140頁）。觀諸系爭953土地上之三合院現況照片（見另案卷第55-57頁），其建材與建築形式大致相同，應堪認係同一年代所建，自難認蕭文興另案所述部分建物曾經重建一節可採。此外，蕭敏村復未提出其他證據證明系爭C建物為蕭向榮所建，自無從逕認系爭C建物為蕭向榮所建。又另案固未量測系爭D建物，然另案未量測系爭D建物之原因，或因系爭D建物非另案所爭執，或因另案兩造均未請求量測，尚無從以此逕認系爭D建物係於另案後始興建，更無從逕論系爭D建物為蕭永松等3人興建。是蕭敏村上開主張，均難認可採。
③是以，蕭敏村未能證明系爭C建物為蕭向榮所建，現由蕭永松
等3人繼承而公同共有，亦未能證明系爭D建物為蕭永松等3人興建，則其就系爭C、D建物部分，依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求蕭永松等3人拆除系爭C、D建物，並返還系爭C、D土地與蕭敏村及其他共有人，為無理由，應予駁回。
⒉蕭敏村請求蕭永松等3人給付相當於租金之不當得利，為無理由：
①蕭敏村未能證明系爭C建物為蕭向榮所建，現由蕭永松等3人
繼承而公同共有，及系爭D建物為蕭永松等3人興建，業如前述，則其就系爭C、D建物占用系爭C、D土地部分，依民法第179條前段規定，請求蕭永松等3人給付相當於租金之不當得利，自屬無據。
②按土地上建物為繼承人繼承而成為公同共有，於被繼承人死
亡後，無權占用土地者為該繼承人數人，與被繼承人無關，渠等所負不當得利債務，係因自己侵害土地所有人之歸屬利益而生，並非屬於被繼承人之債務（臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第6號研討結果意旨參照）。
不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，且屬可分之金錢債權，無共同不當得利人應連帶負返還責任之規定，同時有多數利得人，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（最高法院89年台上字第75號、97年度台上字第1809號判決意旨參照）。經查，蕭敏村主張：蕭金鈞在系爭953土地興建系爭B建物等語，核與蕭永松、蕭文興所陳：系爭B建物為蕭金鈞所建等語相符，楊梅對此亦無爭執，固堪認系爭B建物為蕭金鈞興建，然蕭金鈞所遺系爭B建物未經其繼承人為遺產分割，業經蕭永松、蕭文興及蕭敏村陳明在卷（見本院卷三第187頁），則系爭B建物應為蕭金鈞之繼承人公同共有。蕭敏村固主張：系爭B建物現均由蕭永松等3人使用，故蕭永松等3人為系爭B建物之事實上處分權人，且潛在應繼分比例各為3分之1云云（見本院卷三第186頁），然建物之事實上處分權人與實際使用人要屬二事；另本院已曉諭蕭敏村應具體陳明蕭永松等3人之潛在應繼分比例並據以計算不當得利具體數額，惟蕭敏村前開所述，顯與蕭金鈞繼承人之繼承情形、各繼承人潛在應繼分比例及前揭說明未合，則蕭敏村就系爭B建物占用系爭B土地部分，依民法第179條前段規定，請求蕭永松等3人給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。
⒊綜上所述，蕭敏村依民法第767條第1項前段、中段、第821條
規定，請求蕭永松等3人將系爭C、D建物拆除，並將系爭C、D土地返還蕭敏村及其他共有人，及依民法第179條前段規定，請求給付相當於租金之不當得利，均為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本訴部分，蕭永松依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求蕭敏村將系爭甲1、乙2建物拆除，並將系爭甲1、乙2土地返還蕭永松及其他共有人，及依民法第179條前段規定，請求蕭敏村給付17,813元，及自113年9月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。反訴部分，蕭敏村依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求蕭永松等3人將系爭C、D建物拆除，並將系爭C、D土地返還蕭敏村及其他共有人，及依民法第179條前段規定，請求蕭永松等3人給付蕭敏村2萬3,017元及自民事反訴起訴狀繕本送達最後一位反訴被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，給付蕭敏村3,341元及自民事反訴擴張聲明暨準備書狀繕本送達最後一位反訴被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及自115年9月1日起至拆除系爭C、D建物並返還系爭C、D土地與蕭敏村及其他共有人之日起，按月於每月20日給付蕭敏村440元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告㈠本訴部分：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假
執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
㈡反訴部分：反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述。另蕭敏村聲請函詢彰化縣地方稅務局關於113年11月30日列印之彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書上之通訊地址，是否錯漏或由何人何時辦理變更，聲請函詢財政部中區國稅局員林稽徵所關於彰化縣蕭金鈞慈善基金會之扣繳單位設立登記申請書等資料，及請求調取本院101年度法登社字第6號卷宗（見本院卷二第210、236頁），經核均無必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：㈠本訴部分：民事訴訟法第79條。
㈡反訴部分：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 謝舒萍以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 吳芳儀附表一：（民國/新臺幣）編號 彰化縣 社頭鄉東興段 附圖一編號 占用面積 （平方公尺） 占用期間 113年 申報地價 計算式 （元以下四捨五入） 1 953 甲1 135.51 5年 2,975元 5年相當於租金之不當得利： 135.51㎡2,975元10％15/128（原告應有部分比例）5年＝23,622元 2 957 乙2 50（註） 5年 4,080元 5年相當於租金之不當得利： 50㎡4,080元10％15/128（原告應有部分比例）5年＝11,953元 小計 35,575元 【註】附圖一編號乙2面積為50.21平方公尺，原告主張以50平方公尺計算（見本院卷三第11頁）。附表二：（民國/新臺幣）反訴訴之聲明項次 反訴原告主張之計算式（見本院卷三第136、137頁） 合計 第2項 ⒈系爭B、C土地面積共計112.38㎡。 ⒉自提起本件反訴之日即114年8月19日起回溯5年之不當得利。 ⒊112.38㎡2,971.2元10％247/1792（反訴原告應有部分比例）4年＝18,408元（109年8月20日起至113年8月19日止）。 ⒋112.38㎡2,975.2元10％247/1792（反訴原告應有部分比例）＝4,609元（113年8月20日起至114年8月19日止）。 23,017元 第3項 ⒈系爭D土地面積16.31㎡。 ⒉自提出民事反訴擴張聲明暨準備書狀前1日即115年8月31日起回溯5年之不當得利。 ⒊16.31㎡2,971.2元10％247/1792（反訴原告應有部分比例）4年＝2,672元（110年9月1日起至114年8月31日止）。 ⒋16.31㎡2,975.2元10％247/1792（反訴原告應有部分比例）＝669元（114年9月1日起至115年8月31日止）。 3,341元 第4項 ⒈系爭B、C、D土地面積共計128.69㎡。 ⒉128.69㎡2,975.2元10％247/1792（反訴原告應有部分比例）÷12月＝440元 。 每月440元