臺灣彰化地方法院民事判決113年度訴字第913號原 告 鄭雪麗訴訟代理人 鍾傑名律師被 告 曾仁宏訴訟代理人 詹惠琴上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國114年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附圖即彰化縣田中地政事務所收件日期文號113年8月19日土測字第875號土地複丈成果圖所示，彰化縣○○鎮○○段000號土地上方之鐵皮浪板拆除，並將土地回復原狀返還予原告及土地全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告、被告各負擔二分之一。
前開原告勝訴部分得假執行。但被告如提出新臺幣13569元為原告供擔保，免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告聲明：被告應將如附圖即彰化縣田中地政事務所收件日期文號民國113年8月19日土測字第875號（函覆本院日期113年10月25日）土地複丈成果圖所示，彰化縣○○鎮○○段000號土地（下稱系爭土地）上方之鐵皮浪板（下稱系爭鐵皮浪板）拆除，並將土地回復原狀返還予原告及土地全體共有人。被告應將其所有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路000號房屋（下稱系爭房屋）北側，緊臨系爭土地之牆壁上之窗戶封閉。並願供擔保，請准宣告假執行。係主張略以：系爭土地為原告、原告弟弟及原告為法定代理人之忠德營造有限公司所共有之空地，與被告所有之同地段456地號土地相鄰，該土地上建有系爭房屋為被告所有，惟緊臨系爭土地之牆壁上竟違法開窗，且牆上突出之系爭鐵皮浪板無權占用系爭土地，影響原告土地所有權之圓滿，爰依民法第767條第1項中段及後段、第774條，聲明如上等語。
二、被告聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免假執行。抗辯略以：系爭建物及其坐落如上之土地於103年8月15日被告購買取得時，鄰近系爭土地之牆面已開窗使用。被告係因系爭建物老舊施作防水工程故覆蓋系爭鐵皮浪板，皆固定於系爭房屋牆面並無外推或增建；另因系爭土地當時出租供人開設電子遊藝場使用，出入份子複雜故被告於窗戶裝設鐵窗防盜與鐵窗雨遮為突出。原告於100年間取得系爭土地早逾被告取得系爭建物三年，且被告取得系爭建物迄近10年，被告及前手，皆未受原告告知欲排除侵害之請求或協調。被告於113年7月31日收受彰化縣政府公函通知遭檢舉疑似違法開窗，被告詢問後陳請回覆願自行封閉，且已封閉（突出之鐵窗及雨遮已拆除，封窗外部覆以鐵皮浪板）並經勘驗結案。被告如附圖使用系爭土地面積0.8平方公尺，佐以系爭土地自原告取得應有部分至今近14年僅供通行使用，縱原告欲建築，尚須保留防火間隔，衡情系爭鐵皮浪板面積實對原告使用系爭土地影響甚微，原告仍請求被告應拆除系爭鐵皮浪板屬權利濫用等語。
三、得心證理由：
１、原告主張為系爭土地共有人，被告所有之系爭建物外牆違法開窗，現狀雖以鐵皮浪板封閉，但整體外牆設置之鐵皮浪板如附圖所示無權占用系爭土地0.8平方公尺（寬5公分，長度16公尺）之情，提出土地、建物登記謄本與地籍圖謄本及現場相片為證。被告不爭執，本院亦會同兩造及彰化縣田中地政事務所派員鑑測在案，各製有測量勘驗筆錄、土地複丈成果圖即附圖附卷可稽，自屬真實應採。
２、原告主張據民法第767條第1項「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」之所有權之作用，及同法第774條「土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰地之損害。」，請求被告應拆除系爭鐵皮浪板及封閉外牆窗戶部分，被告抗辯如上，意指其外牆窗戶已封閉，原告仍執意請求拆除系爭鐵皮浪板為權利濫用等語。經本院審酌依前開證物謄本等資料，得悉系爭建物於74年11月25日建築完成，為住商用，主要建材為鋼筋混凝土造之三層建物，於75年5月30日為第一次登記。被告於103年7月5日以買賣為登記原因，於103年8月15日登記取得所有權之情。並比較卷附GOOGLE2012年（即101年）8月、2015年（即104年）7月系爭建物影像紀錄（卷39、41頁），堪認被告購得系爭建物前，系爭建物已有增建四樓及外牆開窗，係被告購得後於外牆突出增設鐵皮浪板，並於外牆開窗處加設鐵窗及雨遮。雖原告係於100年間經贈與取得系爭土地之應有部分，且系爭土地向來為空地，原告對於系爭建物外牆開窗之情未足諉推不知。惟被告購得系爭建物後所為增設系爭鐵皮浪板等行為，未先確定有無逾界占用系爭土地，取得系爭土地所有人之同意，尚屬無權之占用行為。
３、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條前段定有明文，即所謂之權利濫用。審酌被告所陳略以，被告係晚於原告取得系爭土地三年才購得系爭建物，因建物老舊滲水為防水才設置鐵皮浪板等，支出新臺幣（下同）23萬9千餘元。113年7月31日被告收受彰化縣政府公函，遭民眾檢舉違法開窗，被告自行承擔虧損封窗，施工時原告曾有阻礙，使被告無端更費，計支出5萬元5千元。嗣原告檢舉封窗材質不具1小時防火時效，被告再苦尋專業合格師傅施作，支出20620元，縣府始准結案，顯見原告所為係以損害被告為目的等語，資為抗辯原告係屬權利濫用。係經原告否認，陳稱略以，系爭土地雖向來為空地，但非道路用地，原告就系爭土地（48.80平方公尺）與另相鄰之同地段409地號（面積17.84平方公尺）、412地號（25.86平方公尺）土地，將來有合併建築使用之計劃，會因系爭土地之遭占用影響建築面積等。且相鄰前開409地號土地之同地段407地號土地建物所有人亦有相類突出鐵窗占用409地號土地之問題，經協商承諾於原告要建築時，即願回復建物取得建築執照時之原貌，不影響原告之建築計劃等語，提出土地登記謄本、地籍圖謄本等附卷供參。亦核與卷附（第284頁）彰化縣政府回覆本院之公函（114年3月26日發文，府使字第1140099806號）內載「說明：四、有關（系爭建物）占用鄰地（系爭土地）部分，倘卻鄰地將來有申請建築執照時，占用面積應一併檢討計入建蔽率或以建築基地整界扣除占用面積，倘涉及退縮部分另按建築技術規則建築設計施工編第110條規定檢討留設防火間隔或設置具防火時效之外牆。」之意旨相符。則原告請求被告拆除系爭鐵皮浪板部分，秉其影響建築面積，自屬有權主張；雖系爭鐵皮浪板占用系爭土地面積僅0.8平方公尺，但反思被告於設置系爭鐵皮浪板時，本有先確定界址、取得系爭土地所有權人同意之義務始得正當為之，竟捨此正當而貿然設置，所支出設置鐵皮浪板及嗣應拆除補強之費用自堪歸責於己，而顯難倒果為因指係原告所有權之不當行使或苛評原告係為專以損害被告為目的之權利濫用，故被告此部分之抗辯自難採取。爰原告請求被告應拆除系爭鐵皮浪板，將占用之土地回復原狀返還予原告及系爭土地其他共有人全體，係合理應准。
４、承上，系爭建物違法開窗部分，訴訟中固仍違反建築法之規定，惟衡諸前揭彰化縣回覆本院之公函說明：二、依建築技術規則建築設計施工編第70條規定防火構造構造之建築物，自頂層起算不超過四層之各樓層其主要構造之柱、樑、承重牆壁、樓地板及屋頂應具有一小時防火時效。同編第73條第1款規定具有1小時以上防火時效之牆壁、樑、柱、樓地板，應依左列規定略以：「一、牆壁：（四）其他經中央主管機關認可具有同等以上之防火性能者。」及說明、三之意旨係指被告之施工封窗適用材質已符前開第73條第1款，予以收悉結案等語，並有自系爭建物窗戶內部封閉完工相片在卷供佐，自堪核認於兩造言詞辯論終結時之現狀已屬合法。且此部分尚與前段所述占用系爭土地之系爭鐵皮浪板無涉，原告以其基於建築法規所受保護之利益受損，訴請被告應將系爭房屋北側，緊臨系爭土地之牆壁上之窗戶封閉，已難謂適當，自應駁回。
綜上，原告請求被告應拆除系爭鐵皮浪板，將占用之土地回復原狀返還予原告及系爭土地其他共有人全體，係合理應准。另原告請求被告應將系爭房屋北側，緊臨系爭土地之牆壁上之窗戶封閉，係無理由，應予駁回。
四、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核不影響判決結果，自不贅論。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免假執行，就原告勝訴部分，因未逾50萬元，本院應依民事訴訟法第389條第1項第5款予以職權宣告假執行；併依同法第392條第2項酌定相當擔保金額命由被告提出後，免假執行，各如主文所示。原告敗訴部分，假執行之聲請無所依附，自應駁回。
六、訴訟費用分擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
民事第三庭 法 官 洪榮謙以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
書記官 潘佳欣附圖：