臺灣彰化地方法院民事判決114年度簡上字第146號上 訴 人 陳贊焜訴訟代理人 楊振裕律師複 代理 人 鄭絜伊律師被 上訴 人 趙高達訴訟代理人 楊惠雯律師複 代理 人 洪健茗律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國114年9月15日本院彰化簡易庭113年度彰簡字第292號第一審民事判決提起上訴，本院於115年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項本文定有明文。上開規定，依民事訴訟法第436條之1第3項之規定，於簡易訴訟之上訴程序準用之。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（二審卷第23頁）。嗣於本院言詞辯論程序中變更其上訴聲明為：㈠原判決主文第1項、第4項、第5項、第6項部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。核上訴人就原判決主文第2項、第3項為上訴之一部撤回，且為被上訴人同意(二審卷第126頁），已生判決確定之效果，非本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張略以：㈠被上訴人為彰化縣○○鎮○○段000地號土地（下稱226土地，且
以下同段土地與建物逕以地號、建號簡稱）及其上89建物（即門牌號碼為鹿港鎮復興路681號）之所有人，而相鄰之227土地及其上88建物（即門牌號碼為鹿港鎮復興路679號）則為上訴人所有。
㈡上訴人未經被上訴人之同意，擅自以鐵捲門（即彰化縣鹿港
地政事務所收件日期文號民國113年1月22日鹿土測字第88號複丈成果圖，下稱附圖，編號F所示之鐵捲門）占有使用226土地之面積0.13平方公尺，已妨害被上訴人之使用收益，並致被上訴人受有損害，故被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除附圖編號F所示之鐵捲門，並騰空返還所占用之226土地，依民法第179條之規定，請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還所占用226土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利。
㈢上訴人為裝設、通過其電力所需之電錶、電線管路，竟未經
被上訴人之同意，擅自破壞兩造共有之88、89建物間之1樓共同壁、3樓共同壁，造成該1樓共同壁有如照片一所示之缺漏磁磚、該3樓共同壁有如照片二所示之缺損處，及被上訴人所有之89建物2樓木質天花板與裝修牆面因漏水而受損如照片三，經彰化縣建築師公會鑑定認為滲水來源可能為8
8、89建物間之3樓共同壁缺損處(即台電電源供應入口處)，因磁磚及混凝土缺損，留有較大孔洞，且位於3樓下方，最接近88、89建物之2樓頂板處。且下雨雨水最易蓄積孔洞，藉由管線邊緣滲入或管內接管處滲入屋內所致之可能性較大，應可認定係上訴人所造成。故被上訴人依民法第184條第1項前段、第767條第1項中段之規定，請求上訴人回復原狀等語。
二、上訴人則答辯略以：㈠附圖編號F所示之鐵捲門是原始出資起造88、89建物之起造人
即訴外人陳月花所設置，而非上訴人所為，且嗣再由陳月花將88、89建物分別出售予不同人，可見該鐵捲門已經由陳月花從中媒介，而使88、89建物之買受人就該鐵捲門所在位置成立使用借貸關係，並存續在兩造間，且鐵捲門是作為兩造間之私人生活空間防蔽使用，被上訴人請求拆除，將致兩造陷入侵擾風險，已屬權利濫用及違背誠信原則。
㈡上訴人並未造成88、89建物間之1樓共同壁缺漏磁磚部分、3
樓共同壁缺損處、89建物之2樓木質天花板與裝修牆面漏水，應由被上訴人舉證以實其說；又上開缺漏磁磚部分與缺損處於上訴人買受88建物時就已存在，是陳月花所設計形成，而89建物2樓之屋內漏水原因，則是因設計興建時存有瑕疵、管線年久劣化所致，與上訴人無關。
㈢又彰化縣建築師公會彰鑑師鑑字第114067號鑑定報告書（下
稱鑑定報告書）第8頁所載：「…在679號遷移電表前，3F柱外側僅有二孔洞，遷移後即現較大孔洞。判斷該較大孔洞之產生，應為679號遷移電表時，施工者於尋找電源管路時，敲除部分磁磚及混凝土，顯露隱藏於磁磚後之PVC管所致。
」等語，足徵柱外側原先即存在有二孔洞，是亦有可能為88、89建物於設計興建之時，即存有瑕疵，加上房屋管線老舊，雨水藉由該二孔洞管線邊緣滲入屋內造成滲漏水之情形。退步言之，縱認上開缺損及滲水係因上訴人雇工遷移電表留有較大孔洞所致，因非上訴人專業無從監督，故依民法第189條前項規定，上訴人亦不負賠償責任等語。
三、原判決為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決主文第1項、第4項、第5項、第6項部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人現為226土地及其上89建物之所有人，而上訴人則現為227土地及其上88建物之所有人。
㈡88、89建物原為陳月花同時起造，並於79年1月18日興建完成，且興建完成時之外觀如112彰簡151卷第171頁所示。
㈢附圖編號F所示之鐵捲門於112年10月23日被上訴人起訴前即坐落在被上訴人所有之226土地上，迄今仍在。
㈣上訴人撤回原判決主文第2、3項之上訴。
五、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有是有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
如附圖編號F所示之鐵捲門坐落於被上訴人所有226土地一節，為兩造所不爭執，已如前述，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就其所有如附圖編號F所示之鐵捲門占有226土地合法權源之事實負舉證責任。經查：
⒈88、89建物之起造人分別為被上訴人、陳月花，並於79年1月
18日興建完成乙情，有使用執照及附表、使用執照申請書、位置圖及配置圖可證(二審卷第130至131頁、第139頁），已為兩造所不爭執（二審卷第187頁），且上訴人於88建物興建完成後之79年5月18日就以「第一次登記」之登記原因登記為88建物之所有人迄今，有建築改良物登記簿及地籍異動索引(一審卷第197至213頁）可考，足證88建物之附圖編號F之鐵捲門亦為上訴人原始取得，堪認上訴人為該鐵捲門之所有人。是上訴人所辯因陳月花從中媒介，而使88、89建物之買受人就該地上物所在之位置成立使用借貸關係，並存續在兩造間乙情，顯不可採。
⒉按民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主
要目的者，係指專以損害他人為主要目的之情形而言。如為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，既非以損害他人為主要目的，即無該項規定之適用（最高法院95年度台上字第1167號判決可參)。上訴人所有如附圖編號F之鐵捲門占用被上訴人226號土地0.13平方公尺，已損害被上訴人土地所有權之完整，被上訴人對上訴人行使物上請求權，攸關其使用226土地之財產上利益，核屬正當權利之行使，難認是以損害上訴人為主要目的，與公共利益無涉，核非權利濫用，自與民法第148條規定無違。
⒊依前所述，上訴人所有如附圖編號F所示之鐵捲門既無占有使
用226土地之正當權源，自屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人拆除該地上物，並將該地上物所占用之226土地騰空返還，核屬有據。
㈡又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，故加害人應返還之不當得利之範圍，為相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號、97年度台上字第294號判決意旨參照）。經查：
⒈上訴人以附圖編號F所示之鐵捲門無權占有226土地，已受有
使用226土地之利益，並致被上訴人受有無法使用226土地之損害，且此利益依其性質無法返還，則被上訴人依前揭規定，自得請求上訴人償還相當於租金之不當得利價額。
⒉再按城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價年息百分
之10為限，而所謂「土地總價額」，是以法定地價為準，即土地所有人依土地法所申報之地價，土地法第97條第1項、第105條、第148條、土地法施行法第25條分別定有明文。至所謂「年息百分之10為限」，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、使用人利用基地之經濟價值及所受利益等情事，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。依原審勘驗筆錄所載，226土地前方雖臨鹿港鎮復興路，然附圖編號F所示之鐵捲門大部分是位於226土地後方且只屬於巷弄之鹿港鎮三條巷上，且僅占用226土地之面積0.13平方公尺，妨害被上訴人土地之使用利益非鉅，亦無證據證明上訴人有以上開面積作為營業牟利使用，故應以226土地之申報地價年息百分之4計算上訴人所應償還相當於租金之不當得利價額為適當。
⒊上訴人所有如附圖編號F所示之鐵捲門占用226土地之面積為0
.13平方公尺，已如前述，而依土地登記謄本所載（見112補720卷第23頁），226土地於111年1月之申報地價為每平方公尺4,800元，以226土地之申報地價年息百分之4計算，被上訴人依民法第179條之規定，按月可得向上訴人請求給付相當於租金之不當得利價額為2元（即：申報地價每平方公尺4,800元×占用面積0.13平方公尺×4%÷12個月＝2元，小數點以下四捨五入）。
㈢按共同壁，指相鄰二宗建築基地各別所有之建築物，所共同
使用以地界中心線上構築之牆、柱及樑之構造物，臺北市建築管理自治條例第2條第2款、高雄市建築管理自治條例第3條第1款可供參考。可見共同壁乃由各相鄰土地所有權人各提出相鄰地界兩側之部分土地，並在該等部分土地上建立一人各具一半單獨所有權之共同牆壁，以供雙方所建房屋共同使用及支撐，為此獲得較大之使用空間。88、89建物為連棟透天厝，以共同壁中心區分2建物使用範圍，各自有出入口等情，有上開使用執照及設計圖可考。是88、89建物係以共同壁以中心壁延伸一分為二，建物面寬以計算至中心壁為界，各自取得所有權。故以下僅審究上訴人有無損壞被上訴人所有位於226土地及89建物上之該等1樓牆壁、3樓牆壁的所有權即可；至於上訴人縱有損壞其所有位於227土地及88建物上之該等1樓牆壁、3樓牆壁的行為，亦屬僅侵害上訴人個人之所有權，而無侵害被上訴人之所有權。經查：
⒈88、89建物興建完成時，被上訴人所有位於226土地及89建物
上之1樓牆壁缺漏磁磚部分，與完工照片所示之88、89建物間之1樓共同壁缺少局部磁磚部分，依完工照片(二審卷第134頁）所示，並不能認為是相同位置，而應認於興建完成88、89建物時，被上訴人所有位於226土地及89建物上之1樓牆壁缺漏磁磚部分，原本即有黏貼磁磚。再者，上訴人於110年間，在88、89建物間之1樓共同壁上裝設電表、電箱與電線乙情，有台灣電力股份有限公司彰化區營業處113年12月24日函附用電戶資料明細及照片(一審卷第117頁、第215至220頁）可參，上訴人拆除原先所裝設之電表、電箱與電線後，即造成88、89建物間1樓共同壁上呈現如照片1所示缺漏磁磚之狀態，足見如照片1所示缺漏磁磚狀態為上訴人拆除88、89建物間1樓共同壁上之電表、電箱與電線所致。
⒉又88、89建物之設計圖上，並無於其等間之3樓共同壁有凹洞
之設計，而88、89建物興建完成亦未見3樓共同壁有凹洞存在，有上開設計圖、完工照片可憑，固然證人即水電工謝銘澤證述略以：水泥的缺口本來在箱子隱藏的後面，我們拆除時才出現等語，惟鑑定報告書已表明「上述牆面磁磚缺損之位置，為台電電源供應入口。該部位於房屋興建完成前，即已埋設有3支PVC管，作為同時興建之三戶透天住宅，電源供應進入之用。而電源經由PVC管於1F頂部轉出至各戶電表。
在679號遷移電表前，3F柱外側僅有二孔洞（附件六照片5），遷移後即現較大孔洞（附件六照片6）。判斷該較大孔洞之產生，應為679號遷移電表時，施工者於尋找電源供應管路時，敲除部分磁磚及混凝土，顯露隱藏於磁磚後之PVC管所致。而敲除磁磚、混凝土，則有部分掉入PVC管中，這可由管內內視照片呈現有細小混凝土塊阻塞管顯示（附件六照片12、13）。」，足認上訴人所有88建物之用電線路有使用該缺損處通過，且為上訴人為遷移88建物之電表，雇請之水電工於尋找電源供應管路時敲除部分磁磚及混凝土以顯露隱藏於磁磚後之PVC管所致。
⒊綜上，被上訴人所有位於226土地及89建物上之1樓牆壁缺漏
磁磚部分及3樓牆壁缺損處均是上訴人之侵權行為所造成，業經本院認定如上，故依民法第184條第1項前段，應負擔損害賠償責任。又依同法第213條第1項規定，負損害賠償責任者，應回復他方損害發生前之原狀。本院參酌鑑定報告書所載之回復原狀方式（見鑑定報告書第7至9頁），認附表一之方法，核屬適當，故上訴人應依附表一所示之工程項目回復該等1樓牆壁、3樓牆壁之原狀。
㈣另關於89建物之2樓木質天花板與裝修牆面之滲水、褪色原因
，經鑑定後，認可能滲水來源為⒈88、89建物間之3樓共同壁缺損處為台電電源供應入口處，因磁磚及混凝土缺損，留有較大孔洞，且位於3樓下方，最接近88、89建物之2樓頂版處，因此，下雨時，雨水最易蓄積孔洞口，藉由管線邊緣滲入或管內接管處滲入屋内所致；⒉因89建物是於79年興建完成，後可能受地震力及使用年久，內部排水管龜裂、脫膠等，而致下雨時，排水管內雨水經由水管銜接處滲出而污染牆壁，此因素也不能排除。但⒈⒉可能性，以⒈為大等情，有鑑定報告書在卷可稽（見鑑定報告書第10頁），可見上開天花板與裝修牆面因滲水受損、褪色之原因，以雨水經由88、89建物間之3樓共同壁缺損處滲入所致之可能性最大，已具證據優勢，且依前所述，位於226土地及89建物上之3樓牆壁缺損處是由上訴人所造成，故依民法第184條第1項之規定，上訴人應就被上訴人所有之上開天花板與裝修牆面損害負侵權行為損害賠償責任，並參酌鑑定報告書所載之回復原狀方式（見鑑定報告書第10頁），認上訴人應依附表二所示之工程項目回復上開天花板與裝修牆面之原狀。
㈤末按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。另按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院107年台上字第94號判決參照）。
經查，電錶遷移雖具專業性，然就該勞務之實施方式、時間及地點均由上訴人指定，則上訴人仍應負一般監督之責，上開損害客觀上均與遷移電表有關，依上開說明，上訴人自應與其僱工依民法第188條連帶負賠償責任，是上訴人所辯其無從監督而不應負責云云，核無可採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第179條、第184條第1項前段之規定，㈠請求上訴人將坐落226土地上如附圖編號F所示之鐵捲門拆除，並騰空返還所占用之226土地；㈡請求上訴人自112年12月26日起至騰空返還該鐵捲門所占用之226土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利2元；㈢請求上訴人將坐落226土地上之89建物如照片一所示1樓壁面之缺漏磁磚部分、如照片二所示3樓壁面之缺損處（按：不包含227土地上之88建物如照片一所示1樓壁面之缺漏磁磚部分、如照片二所示3樓壁面之缺損處），以附表一所示之工程項目回復至同一壁面其他未經損壞之狀態；㈣請求上訴人將89建物如照片三所示之2樓木質天花板與裝修牆面，以附表二所示之工程項目回復至同一天花板與裝修牆面其他未經損壞之狀態，應屬正當。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求，其認事用法並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 8 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 陳弘仁
法 官 范馨元法 官 何玉鳳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 17 日
書記官 施惠卿附表一：編號 工程項目 1 僱用吊車1趟進行88、89建物間之3樓外牆作業，僱用磁磚工1工以水泥砂、磁磚與清潔等1式進行牆面補平、貼磚、清潔等作業附表二：編號 工程項目 1 僱用1工拆除原有木質天花板與裝修牆面4平方公尺，再就該4平方公尺施做暗架夾板天花及裝修牆面、油漆木作天花板及裝修牆面，與清除廢料、清潔等1式