臺灣彰化地方法院民事判決114年度簡上字第115號上 訴 人即被上訴人 游鐘城訴訟代理人 林世祿律師複 代理人 江欣鞠被 上訴人即 上訴人 游鐘旺訴訟代理人 張家豪律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，兩造對於本院北斗簡易庭113年度斗簡字第297號於民國114年8月19日所為第一審判決各自提起上訴，上訴人游鐘城並為訴之追加，本院於民國115年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回後開第二、三、四項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認游鐘城所有彰化縣○○鎮○○段00000地號土地就游鐘旺所有彰化縣○○鎮○○段00000地號除附圖一(即彰化縣田中地政事務所收件日期文號民國113年10月11日土丈字第1035號土地複丈成果圖)編號B以外之其餘土地有通行權存在。
三、游鐘旺不得在前項通行範圍內為營建、設置障礙物或其他妨害游鐘城人車通行之行為。
四、游鐘旺應容忍游鐘城在游鐘旺所有之彰化縣○○鎮○○段00000地號土地編號如附圖一編號A面積45.58平方公尺、以及000-7地號土地全部，埋設電線、水管。
五、游鐘城其餘上訴及追加之訴均駁回。
六、游鐘旺之上訴駁回。
七、第一審及第二審訴訟費用由游鐘城負擔五分之一，餘由游鐘旺負擔。追加之訴訴訟費用，由游鐘城負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但
請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。次按所謂有即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益(最高法院42年台上字第1031號判決參照)。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益(最高法院110年度台上字第1711號判決)。
㈡查上訴人即原告游鐘城(下稱游鐘城)於原審起訴請求：㈠確認游鐘城所有彰化縣○○鎮○○段0○○000000地號土地(下稱000-9地號土地，以下同段土地逕稱其地號)就被上訴人即被告游鐘旺(下稱游鐘旺)所有之000-2地號土地如附圖一編號A面積45.58平方公尺、000-7地號土地全部有通行權存在。㈡游鐘旺應容忍游鐘城在前項所示通行權存在範圍之土地，鋪設柏油或水泥道路以供通行，及埋設管線、水管、瓦斯管或其他管線，並不得在前項通行範圍內為營建、設置障礙物或其他妨害游鐘城人車通行之行為。嗣上訴二審除不再主張埋設天然瓦斯管線，並追加意定通行權為請求權基礎外，且追加聲明：㈠確認游鐘城所有000-9地號土地就兩造所共有之000-8地號土地全部有通行權存在。㈡游鐘旺不得在前項通行範圍內為營建、設置障礙物或其他妨害游鐘城人車通行之行為。㈢游鐘旺應容忍游鐘城在前開第一項所示通行權存在範圍之土地，鋪設柏油道路以供通行。㈣游鐘旺應容忍游鐘城在兩造共有之000-8地號土地埋設電線、水管。就追加意定通行權部分，先後兩請求利益在社會生活上可認有關連，原請求之事實及證據資料於審理追加之訴得加以利用，且在同一程序得加以解決，符合訴訟經濟，屬請求之基礎事實同一，合於上開規定，應予准許。至於游鐘城追加000-8地號土地全部有通行存在及請求就該部分土地鋪設柏油或水泥道路以供通行，及埋設電線、水管，並不得在前項通行範圍內為營建、設置障礙物或其他妨害游鐘城人車通行之行為等部分，因游鐘旺當庭表明同意000-8地號土地由游鐘城通行(見二審卷二第9頁)，且兩造均同意將游鐘城前開追加內容列為不爭執事實(見二審卷二第71頁)，則游鐘城就此部分即無私法上地位有受侵害之危險，即無受確認判決之法律上利益，故此部分追加於法不合，不應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人即原告游鐘城(下稱游鐘城)主張：㈠分割前000地號原為兩造共有，於102年5月6日由兩造委由代書辦理分割出000-1至000-8地號土地，000-2地號土地為游鐘旺所有，000-8地號土地為兩造所共有。其中分割前000-7地號土地原為兩造所共有，嗣經本院北斗簡易庭以112年度斗簡字第100號(下稱前案)判決分割，由游鐘城分得000-9地號土地、被上訴人即被告游鐘旺(下稱游鐘旺)分得000-7地號土地，000-9地號土地成為袋地，自應沿北側000-7地號土地、再往東沿000-2地號土地通行至○○路。再者，因游鐘城與其配偶均高齡，罹有疾病，不良於行，有利用車輛載人出入之必要，必須考量車輛進出及安全通行之需求，倘僅得徒步通行，與000-9地號土地之使用現況不符。故主張通行附圖二(即彰化縣田中地政事務所收件日期文號民國115年1月5日土丈字第0005號土地複丈成果圖)所示編號A面積45.58平方公尺(寬度1.7公尺)及000-7地號(寬度4公尺)土地，游鐘旺應容忍游鐘城於前開通行權範圍內土地上，鋪設柏油道路以供通行，設電線、水管，並不得營建、設置障礙物或為其他妨害游鐘城人車通行之行為，爰依民法第787條、第789條、第786條第1項之規定，提起本件訴訟。
㈡000-7地號土地本即約定作為4公尺寬私設道路，而000-2地號
土地有建物應留設法定空地，兩造約定000-2地號的法定空地如附圖二寬度1.7公尺加上000-8地號土地寬度2.4公尺作為4公尺通行道路，兩造房屋正門均面向000-9及000-7地號土地，都是由正門000-9及000-7地號土地，連接000-8地號及附圖編號A土地而至○○路，依道路交通安全規則第38條第1項第㈡款汽車全寬不得超過2.5公尺，如000-7地號只留寬度2.4公尺，顯然太窄無法通行，其對000-7地號土地全部及000-2地號如附圖A部分土地有意定或法定通行權存在，應容忍游鐘城鋪設柏油路面且不得妨害游鐘城通行；又水電管線是從○○路經由上開土地而設置，亦應容忍埋設，故請求為游鐘城有利之裁判等語。並上訴聲明：⑴原判決不利游鐘城部分廢棄。⑵上廢棄部分，確認游鐘城所有000-9地號土地就游鐘旺所有000-7地號土地除附圖一編號B以外其餘土地全部有通行權存在；⑶游鐘旺不得在前項通行範圍內為營建、設置障礙物或其他妨害游鐘城人車通行之行為。⑷游鐘旺應容忍游鐘城在000-7地號土地上鋪設柏油道路以供通行。⑸游鐘旺應容忍游鐘城在游鐘旺所有之000-2地號土地編號如附圖二編號A面積45.58平方公尺、以及000-7地號土地全部，埋設管線、水管或其他管線。另就游鐘旺提起上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人即被告游鐘旺則以：㈠游鐘城可經由其所有之000-3地號土地之東北側即游鐘城所有
門牌號碼彰化縣○○鎮○○路000號房屋後門，沿兩造所共有之000-8地號土地通行至○○路，且隔板牆並非永久性障礙，兩造可自行移除或協調處理以實現通行，而原審判決如附圖一編號A面積45.58平方公尺、B面積20.83平方公尺，面積合計66.41平方公尺，未充分考慮替代方案之可能性。
㈡游鐘城可經由000-2地號土地如附圖三編號A面積9.12平方公
尺(寬3公尺)通行至○○路，且3公尺寬已足供游鐘城自用小客車通行需求，亦兼顧防火、避難等安全需求，始為對周圍地侵害最小處所，原審判准之通行面積過大，形同游鐘城之私設道路，嚴重減損000-7地號土地之完整性及經濟價值，顯非損害最小之方案及通常使用之必要程度，已屬假通行之名，行侵害游鐘旺所有權之實，游鐘旺並遭游鐘城之親屬圍堵、騷擾、挑釁，造成兩造間諸多訟爭。游鐘城所主張之意定通行權並不存在，證人盧垂界之記憶是否精確仍有疑問。縱有口頭約定，性質為不動產役權，依民法第758條未經登記，不生效力，不得對抗游鐘旺。㈢另原審判准游鐘城在附圖一編號A部分土地鋪設柏油，然通行
權僅限通行，並非改善路面，僅供游鐘城徒步或以現況通行即已足。至於游鐘城請求埋設管線，惟未具體說明000-9地號(面積僅61.2平方公尺)有何須接水、電、瓦斯之使用計畫、管線設計圖說，未證明現有建物之水電線無法透過其他路徑連接，不存在埋設管線之必要性等語。
㈣上訴聲明：⑴原判決不利於游鐘旺部分廢棄。⑵游鐘城於第一審之訴及追加之訴均駁回。另就游鐘城上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。
三、原審判決結果，確認游鐘城所有000-9地號土地就游鐘旺所有000-7地號如附圖一編號B部分所示面積20.83平方公尺、000-2地號土地附圖一編號A部分所示面積45.58平方公尺土地有通行權存在。游鐘旺在前項所示土地範圍內不得營建、設置障礙物或為其他妨害游鐘旺人車通行之行為。游鐘旺應容忍游鐘旺在游鐘城所有000-2地號土地如附圖一編號A部分(面積45.58平方公尺)所示土地鋪設柏油路面。並駁回游鐘城其餘之訴。兩造就其敗訴部分均各自提起上訴。
四、兩造不爭執事項(見二審卷二第11至13頁、第70至71頁):㈠分割前000地號原為兩造共有，於102年5月6日由兩造辦理分
割出000-1至000-8地號土地(見二審卷ㄧ第87至95、203至221頁)。其中分割前000-7地號土地原為兩造所共有，再經本院北斗簡易庭以112年度斗簡字第100號判決分割，由游鐘城分得000-9地號土地、游鐘旺分得同段000-7地號。
㈡000-9地號之鄰地所有權情形：
⒈000、000-2、000-4、000-7地號土地為游鐘旺所有。
⒉000-1、000-3、000-5、000-6地號土地為游鐘城所有。
⒊000-8地號土地為兩造所共有。
⒋0000、0000、0000、0000地號土地為國有地、0000地號土地
為訴外人游永洲所有、0000地號土地為訴外人游永洲等人共有、0000地號土地為訴外人張玉鼎等人共有、000地號土地為訴外人葉洋一所有、0000地號土地為劉煥堂所有，0000地號土地為訴外人王坤福等人共有、0000地號土地為王柏洲所有(見二審卷一第245頁)，0000、0000、0000地號土地均為訴外人游博淞所有。
㈢門牌號碼彰化縣○○鎮○○路000號房屋(有使用執照，未辦保存
登記，下稱○○路000號房屋)為游鐘城所有，坐落其所有000-3地號土地上(見一審卷第177頁)。
㈣門牌號碼彰化縣○○鎮○○路000號房屋(田中鎮新民段851建號，
下稱○○路000號房屋) 為游鐘旺所有，坐落其所有000-2地號土地上(見二審卷一第221、247頁)。
㈤游鐘城所有000-9地號土地為袋地。
㈥游鐘城所有000-9地號土地就兩造所共有之000-8地號土地全
部有通行權存在。游鐘旺不得在前項通行範圍內為營建、設置障礙物或其他妨害游鐘城人車通行之行為。游鐘旺應容忍游鐘城在前開第一項所示通行權存在範圍之土地，鋪設柏油道路以供通行。游鐘旺應容忍游鐘城在兩造共有之000-8地號土地埋設電線、水管(見二審卷二第70、71頁)。
五、得心證之理由：㈠兩造就游鐘旺所有之000-2地號土地如附圖一編號A面積45.58平方公尺、000-7地號土地全部有意定通行權存在：
⒈按土地所有人除得依民法規定取得法定必要通行權外，亦得
以使用借貸、租賃或其他約定等方式取得通行權。前者之成立要件悉依民法第787條、第788條及第789條等規定定之，通行方式則以損害最少之處所及方法為其要件，謂之法定通行權。後者之成立要件則依使用借貸等契約內容決之，其通行方式未必以損害最小之處所及方法為必要，謂之意定通行權。換言之，兩種通行權各有截然有別之成立要件，而為不同之法律關係⒉經查：游鐘城主張分割前000地號土地原為兩造共有，於102
年5月6日由兩造委由代書辦理分割出000-1至000-8地號土地，當時分割出的000-7地號土地作為4公尺私設道路外，因000-2地號有建物應留設法定空地，兩造約定000-2地號土地的法定空地如附圖一編號A面積45.58平方公尺和000-8地號土地應作為兩造4米通行道路，故主張就游鐘旺所有之000-2地號土地如附圖一編號A面積45.58平方公尺、000-7地號土地全部有意定通行權存在等語，有彰化縣田中地政事務所調取分割前000地號土地分割登記資料可憑，其中附有游鐘城所有之門牌號碼彰化縣○○鎮○○路000號房屋使用執照(使用執照號碼：72田鎮建字第5842號)、游鐘旺所有之000號房屋使用執照(使用執照號碼：72田鎮建字第5843號)，及基地示意圖，而該基地示意圖上在分割後之000-2地號土地載有「基地寬6.55公尺，建物寬4.85公尺」，相減即為1.7公尺，即為附圖一編號A之寬度作為法定空地；北邊及西邊各有記載「4米」(見二審卷一第375頁)；再由兩造建照及照片可知兩造房屋均背向○○路即房屋正門乃面向000-9及000-7地號土地，兩造從前至今均是由000-9、000-7地號接000-8地號土地(含附圖一編號A)而至○○路(見二審卷一第235、269至277頁)，且與證人盧垂界到庭證述略以：游鐘旺所有○○路000號房屋使用執照都有畫出法定空地，房子旁邊是法定空地，分割當時為了不浪費太多土地，就用4米割下去，作為道路通行權，後面也是4米，範圍是從000號房屋旁邊起算4米，就是二審卷一第331頁附圖上黃色標示部分開始，包含000-2、000-8，因為法定空地不能單獨分割。房屋往E的方向是北邊，附圖最下方就是○○路，附圖中間橫向4米部分就是000-7、000-9作為私設巷道使用，都是4米，這是雙方當時同意的。後來分割為000-7、000-9，就是房子的前面起算，4米道路就是現在000-2的部分法定空地，加上現在000-8為4米道路，另000-2房屋前面再割000-7的4米作為道路，雙方所同意。雙方當時跟我講附圖的4米範圍是要作為道路通行使用，雙方都會使用到，分割圖製作完後有給游鐘旺看過，我當時都有講得很清楚，使用執照是兩造拿給我，我有要求他們拿出來，上面的4米是我寫的，是我從使用執照上的圖印下來寫等語(見二審卷一第353至357頁)，均相互符合，審酌證人盧垂界與兩造無利害關係，其證詞堪予採信。游鐘旺雖稱兩造口頭協議不生效力云云，惟契約成立並不以書面為必要，則游鐘城主張其依兩造協議約定可通行現狀之道路(即000-2地號土地如附圖一編號A面積45.58平方公尺、000之7地號土地全部)，即屬意定通行權之行使，應屬可採。至於游鐘旺辯稱游鐘城權利濫用，伊遭游鐘城之親屬圍堵、騷擾、挑釁等情，僅係其權利是否另受侵害而需另循訴訟途徑追究之問題，不影響本件爭點之判斷。游鐘城對游鐘旺就000-2地號土地附圖一編號A部分、000-7地號土地全部有意定通行權存在，業經認定如前，則游鐘旺於前開土地範圍內即負有容忍游鐘城通行之義務，且不得為妨害游鐘城通行之行為。本件游鐘旺於000-7地號土地、000-2地號土地設置有花盆、黃色警示帶、木頭、拒馬、水泥磚等障礙物等情，有現場照片可證(見本院北斗簡易庭113年度斗全字第5號暫時狀態處分事件卷宗卷第137至157頁)，已屬妨害游鐘城通行之行為，故游鐘城請求游鐘旺不得為營建、設置障礙物或為其他妨害游鐘城人車通行之行為，亦有理由，應予准許。
㈡游鐘城請求開設道路部分：
有通行權人於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第788條第1項定有明文。該規定之目的乃係為使土地所有人，得安全行使其通行權，而予以開設道路之權。而有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之(最高法院95年度台上字第1718號判決參照)。查游鐘城得通行就000-2地號土地附圖一編號A部分、000-7地號土地全部，固已如前述，然000-7地號土地業已鋪設柏油路面，且路面平坦、尚屬新穎，有照片可稽(見二審卷一第275頁)，足供通行使用，難認有何需重新鋪設柏油之必要，是游鐘城此部分請求，不應准許。而游鐘城主張就附圖一之000-2地號土地編號A部分開設道路，為游鐘旺所爭執，查編號A部分所示路面上有雜草、碎石，凹凸不平，且縱曾鋪設柏油，現已斑駁，此有前述現場照片存卷可查(見二審卷一第275頁，見本院北斗簡易庭113年度斗全字第5號卷第139、147頁)，參以目前交通道路，以及一般道路大都已鋪設柏油路面，以利行人及車輛行走，且車輛之使用為當今一般日常生活必要之代步或交通工具，則游鐘城主張於附圖一編號A部分所示土地鋪設柏油，符合通常使用之所需，應予准許。
㈢游鐘城請求設置管線部分：
按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。查游鐘城稱其門牌○○路000號住處，目前已經有水電管線，是從○○路經000-8、000-7地號接進來等語(見二審卷第二第70頁)，游鐘旺則答稱不清楚，而未爭執，應信為真。審酌本院已認定游鐘城對游鐘旺就000-2地號土地附圖一編號A部分、000-7地號土地全部有意定通行權存在，考量兩造之目前住家管線均由「○○路」接引，因管線埋在地下、地面用於通行，通行及管線均使用同一位置可節省土地，應為損害最少處所，故游鐘城請求埋設電線及水管，應予准許。至於其他管線部分，因游鐘城並未能具體表明究竟有其他何種管線及有何埋設之必要，故此部分請求即非有據，未能准許。
六、綜上所述，游鐘城主張就游鐘旺所有之000-2地號土地如附圖一編號A面積45.58平方公尺、000-7地號土地全部有意定通行權存在，游鐘旺不得在前項通行範圍內為營建、設置障礙物或其他妨害游鐘城人車通行之行為，游鐘旺並應容忍游鐘城在前項通行範圍內埋設電線、水管，及於000-2地號土地附圖一編號A部分鋪設柏油路面，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即求就游鐘旺所有之000-2地號土地如附圖二編號A、000-7地號土地設置其他管線，暨游鐘旺容忍其於000-7地號土地鋪設柏油道路部分，為無理由，應予駁回。原審就確認游鐘城對游鐘旺所有000-7地號如附圖一編號B部分、000-2地號土地附圖一編號A部分土地有通行權存在，游鐘旺在前項所示土地範圍內不得營建、設置障礙物或為其他妨害游鐘城人車通行之行為，游鐘旺應容忍游鐘城在游鐘旺所有000-2地號土地如附圖一編號A部分所示土地鋪設柏油路面等為游鐘城勝訴之判決，核無不當，游鐘旺上訴意旨指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審就上開應准許部分，未及審酌上訴人於二審始追加提出意定通行權為請求權基礎，亦未考量游鐘城於通行範圍內埋設電線、水管之需求，而為游鐘城敗訴之判決，自有未洽，游鐘城就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示。至於原審就上開不應准許部分，所為游鐘城敗訴判決，並無不當，游鐘城上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另游鐘城追加之訴，與法不符，亦應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件游鐘城之上訴為一部有理由，一部無理由，游鐘城追加之訴及游鐘旺之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 陳弘仁
法 官 范馨元法 官 范嘉紋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由逕向最高法院提起上訴，但須經本院之許可。
提起上訴應於收受送達後20日內向本院提起上訴狀同時表明上訴理由；判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提理由書狀。並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 13 日
書記官 許原嘉
附圖一：彰化縣田中地政事務所收件日期文號民國113年10月11
日土丈字第1035號土地複丈成果圖附圖二：彰化縣田中地政事務所收件日期文號民國115年1月5日
土丈字第0005號土地複丈成果圖(游鐘城方案)附圖三：彰化縣田中地政事務所收件日期文號民國114年12月23
日土丈字第1061號土地複丈成果圖(游鐘旺方案)