臺灣彰化地方法院民事判決114年度簡上字第12號上 訴 人即被上訴人暨反訴上訴人 葉俊卿訴訟代理人 陳秀雲
吳啟瑞律師上一人複代理人 李庭瑄律師被上訴人即上訴人暨反訴被上訴人 柯武男被上訴人 許芳婷共 同訴訟代理人 張慶達律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國113年10月29日本院北斗簡易庭112年度斗簡字第77號第一審民事簡易判決，柯武男提起上訴，葉俊卿提起一部上訴及反訴之上訴，本院於115年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文葉俊卿、柯武男之上訴均駁回。
葉俊卿之反訴上訴駁回。
本訴部分，第二審訴訟費用由葉俊卿、柯武男各自負擔；反訴部分，第二審訴訟費用（除撤回上訴部分外），由葉俊卿負擔。
事實及理由
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段、第436條之1第3項分別定有明文。查柯武男於原審提起反訴如附表二所示，並就原審受敗訴判決部分提起一部上訴後，於民國115年7月8日當庭撤回反訴之上訴，並經反訴被上訴人葉俊卿同意（見二審卷第268頁），核與上開規定相符，該部分已告確定，另葉俊卿就原審受敗訴判決未提起上訴部分，亦已確定，均不在本院審理範圍，即不再論述，先予敘明。
二、本訴部分㈠葉俊卿主張略以：
1.葉俊卿所有坐落彰化縣○○鄉○○段00000地號土地及其上門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○段000號房屋(下稱404號房屋），與柯武男所有同段406-4地號土地及其上門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○段000號房屋(下稱406號房屋）相鄰，然406號房屋增建如附圖A、B地上物，無權占用406-5地號土地，依民法第767條第1項規定，請求柯武男將附圖A、B地上物拆除，並將該部分土地返還予葉俊卿。又406-5地號土地遭附圖A、B地上物無權占用2平方公尺，依民法第179條、第184條第1項前段之規定，請求柯武男給付107年8月6日起至起訴之日即111年6月27日止相當於租金之不當得利共計新台幣(下同)425元及自起訴狀繕本送達翌日即111年7月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日即111年7月25日起至返還該部分土地之日止，按月給付9元。另柯武男於二審始主張民法第796條、第796條之1，已延滯訴訟且逾時提出，況且406號房屋前屋主林續聰已證述對於增建及有無越界建築均不了解，自無上開規定之適用，縱假設404號房屋前屋主同意，基於債之相對性，無從拘束葉俊卿。
2.柯武男、許芳婷在406號房屋內擅自進行樓梯改建工程，頂樓增建之重量壓在葉俊卿所有之404號房屋上，致葉俊卿所有之404號房屋之2樓、3樓樓梯間、2樓浴室、1樓廚房均有漏水之情形，使葉俊卿無法利用該等範圍，爰依侵權行為法律關係，請求柯武男、許芳婷應將404號房屋漏水予以修復，並連帶賠償1,824元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日即111年7月25日起至漏水情形修復之日止，按月連帶賠償38元。另葉俊卿與柯武男、許芳婷有如附件一所示之協議，然柯武男、許芳婷卻屢屢違反之，爰依兩造間如附件一所示之協議請求柯武男、許芳婷應予遵守等語。起訴聲明如附表一所示。
㈡柯武男、許芳婷答辯略以：
1.附圖A地上物為屋頂增建之共用壁，係406號房屋前屋主林續聰所搭蓋，搭蓋時曾徵得404號房屋之前屋主（且為地主）之同意，縱有越界，406-5地號土地之前地主亦無提出異議，自不得請求拆除。又附圖A、B地上物均為共用壁，如予拆除，將拉垮406號房屋結構，影響甚大，然對葉俊卿損害極小，依796條之1規定應免為拆除。
2.渠等並未就406號房屋進行改建或增建，404號房屋之漏水之情形，與渠等無關。渠等亦未曾與葉俊卿有如附件一所示之協議等語。聲明求為駁回葉俊卿之訴。
三、反訴部分：㈠柯武男主張略以：葉俊卿未得其同意，擅自將反訴附件一所
示冷氣管、反訴附件二所示帆布鋼管架、帆布，均設置在406號房屋上，均占用406-4地號土地，依民法第767條第1項規定，請求葉俊卿將上開各項物品均拆除，並將占用部分土地返還予柯武男。
㈡葉俊卿答辯略以：兩造之前已有如附件一所示之協議，因此
冷氣管線、帆布鋼管架、帆布等並非無權占用406-4地號土地，更無不當得利可言等語，聲明求為駁回柯武男之反訴。
四、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決如附表一、二所示，柯武男提起上訴，葉俊卿提起一部上訴及反訴之上訴，聲明如附表一、二所示，兩造並均答辯聲明：上訴駁回。
五、得心證之理由：㈠本訴部分
1.葉俊卿請求柯武男將附圖A、B地上物拆除，並將該部分土地返還予葉俊卿，以及請求占用406-5地號土地相當於租金之不當得利部分：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。經查，葉俊卿所有406-5地號土地遭柯武男所有之附圖A、B地上物占用各1平方公尺(合計2平方公尺)之事實，為兩造所不爭執，且有彰化縣二林地政事務所土地複丈成果圖(收件日期文號113年3月4日二土測字第410號)可證，堪信為真實。柯武男雖稱附圖A、B地上物為406號房屋前屋主林續聰所搭蓋，林續聰於搭蓋時曾徵得404號房屋之前屋主之同意等語，然證人林續聰到庭證述略以對於增建物及有無越界並不瞭解等語，足徵並無柯武男所辯406-5地號土地之前地主同意越界建築或知悉未提出異議等情事。故附圖A、B地上物已屬無權占用406-5地號土地，葉俊卿依民法第767條第1項之規定，請求柯武男將附圖A、B地上物拆除，並將該部分土地返還予葉俊卿，為有理由，應予准許。
⑵柯武男雖又答辯稱附圖A、B地上物如予拆除，將拉垮406
號房屋結構，影響甚大，然對葉俊卿損害極小，依民法第796條之1規定應免為拆除等語，則為葉俊卿所否認，而拆除上開A、B地上物結果，亦僅造成柯武男經濟上利益受損，無損及公共利益，且柯武男並未能舉證如予拆除將拉垮406號房屋結構，是柯武男抗辯其得依民法第796條之1規定免為拆除等語，亦無可採。
⑶次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。而無權占有他人土地，當可獲得相當於租金之利益。查柯武男所有附圖A、B部分之地上物無權占用406-5地號土地共2平方公尺，已如前述，且葉俊卿、柯武男對於原審計算相當於租金之不當得利共計425元，並自起訴狀繕本送達翌日即111年7月25日起至返還該部分土地之日止，按月給付9元，均無爭執(參二審卷271-272頁，爭點整理之不爭執事項3)，則葉俊卿請求柯武男給付107年8月6日起至111年6月27日止相當於租金之不當得利共425元，及自111年7月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，以及自起訴狀繕本送達翌日起即111年7月25日起至返還占有上開土地之日止，按月給付葉俊卿9元，核屬有據，應予准許。
2.葉俊卿請求柯武男、許芳婷應將404號房屋漏水予以修復，以及連帶賠償部分：
⑴按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為
人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。經查，原審囑託社團法人臺中市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，鑑定結果略以：406號房屋之樓梯僅1樓通往2樓之樓梯為改建，2樓以上屬原有樓梯，並非後續改建；改建詳細時間不可考，研判係取得406號房屋之使用執照後為之；406號房屋1樓改建樓梯位置係緊貼406號房屋與408號房屋共有牆壁，與404號房屋間共有牆壁並無接觸，二者之間係隔著屋內走道寬度距離；另1樓改建樓梯也與404號房屋1樓廚房、2樓浴室間並無相鄰，且有相當距離，故406號房屋內1樓改建樓梯並不會導致404號房屋1樓廚房、2樓及3樓樓梯間及2樓浴室產生漏水等語，有土木技師公會113年5月20日（112）中土鑑發字第303-05號函及函附之案號112鑑283號鑑定報告書可憑，此外，葉俊卿並未能舉證證明係柯武男、許芳婷有何樓梯改建工程，或頂樓增建重量壓在404號房屋造成404號房屋漏水之事實，自不能認柯武男、許芳婷有何侵權行為。
⑵從而，葉俊卿請求柯武男、許芳婷應將404號房屋漏水予
以修復，並連帶賠償1,824元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日即111年7月25日起至漏水情形修復之日止，按月連帶賠償38元，均無理由，應予駁回。
3.葉俊卿請求柯武男、許芳婷履行附件一所示協議部分：⑴葉俊卿主張與柯武男、許芳婷之間有附件一之協議等語，
為柯武男、許芳婷所否認，則自應由葉俊卿就其與柯武男、許芳婷間有附件一內容之意思表示相互一致，負舉證責任。
⑵經查，葉俊卿提出錄音光碟及譯文，內容「葉俊卿：『當
時來看這棟房子的時候，我也跟許芳婷說：我們是做生意的，你如果來到這裡時，車子有辦法你就盡量停上來，阿你也停給我老婆看過了，我老婆說OK可以，這件事你應該還記得吧…』」…許芳婷：『而且我有說』…葉俊卿：『那時候有三大原則，第一：車的問題，第二：我冷氣管已經牽下去了，你不要再叫我移…，第三：那塊帆布已經做下去了，你不要再叫我移…三件事情而已，不知道你還記不記得，承諾的那承諾的，我們才用盡心機去把這間屋主殺價...只是說三大原則，你給我做好，我都不會怎麼樣…』…綽號大姊之人：『我說，他要信守的這個承諾，是全部都以你為主』…許芳婷：『有啊，我有信守承諾阿』…」等語，僅能證明葉俊卿就停車、冷氣管線、帆布之問題表示其意見，既無法證明柯武男是否在場以及有無做何意思表示，亦無從證明許芳婷就附件一之內容有何承諾，或是否對於附件一之內容已達成意思表示合致；而葉俊卿提出照片僅能顯示停車之狀態，亦難認已成立附件一所示之協議。
⑶從而，葉俊卿請求柯武男、許芳婷履行附件一所示之協議，因舉證不足，未能准許。
㈡反訴部分：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。
2.經查，柯武男主張葉俊卿未得其同意，擅自將冷氣管(如原判決反訴附件一所示)、帆布鋼管架、帆布(如原判決反訴附件二所示)設置在406號房屋上，無權占有406-4地號土地等情，有現場照片可證，葉俊卿雖否認係無權占有，抗辯稱占用權源係附件一所示之協議，然葉俊卿並未能證明與柯武男、許芳婷間成立附件一所示之協議，已如前述，不能認葉俊卿為有權占有，故柯武男請求葉俊卿將該冷氣管、帆布鋼管架、帆布拆除，並將占用406-4地號土地部分予以返還，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，葉俊卿請求柯武男拆除附圖A、B地上物，並將該部分土地返還予葉俊卿，以及請求柯武男給付425元，及自111年7月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，以及柯武男應自111年7月25日起至返還該部分土地之日止，按月給付9元，為有理由，應予准許；葉俊卿請求柯武男、許芳婷應將葉俊卿所有404號房屋之漏水予以修復，以及柯武男、許芳婷應連帶給付1,824元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至修復漏水之日止，按月連帶給付38元，並請求柯武男、許芳婷應遵守如附件一所示雙方約定之事項，均無理由，不應准許。柯武男反訴請求葉俊卿應將406-4地號土地上之冷氣管(如原判決反訴附件一所示)、帆布鋼管架、帆布(如原判決反訴附件二所示)拆除，並將該部分土地返還予柯武男，為有理由，應予准許。原審就葉俊卿上開請求應予准許部分及不應准許部分，分別為其勝訴及敗訴判決，以及就柯武男之反訴請求應予准許部分，為柯武男勝訴判決，於法均無違誤。葉俊卿及柯武男之上訴與葉俊卿反訴上訴意旨，分別指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄改判，均為無理由，應分別駁回其上訴及反訴上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 8 月 24 日
民事第一庭審判長法 官 陳弘仁
法 官 徐沛然
法 官 何玉鳳以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 24 日
書記官 廖春慧
附表一：本訴部分（原告葉俊卿；被告柯武男、許芳婷)本訴原告起訴聲明 一審判決 葉俊卿二審上訴聲明 柯武男二審上訴聲明 ㈠柯武男應將406-5地號土地如附圖所示A、B地上物（面積2平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予葉俊卿。 柯武男應將406-5地號土地如附圖所示A、B地上物（面積2平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予葉俊卿。 ㈠原判決不利於上訴人柯武男部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人葉俊卿在第一審之訴駁回。 ㈡柯武男、許芳婷應將葉俊卿所有404號房屋之漏水予以修復。 原告之訴駁回。 ㈠原判決駁回後開㈡㈢㈣之訴部分廢棄暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡被上訴人柯武男、許芳婷應將上訴人葉俊卿所有404號房屋之漏水予以修復。 ㈢柯武男、許芳婷應遵守如附件一所示雙方約定之事項。 原告之訴駁回。 ㈢柯武男、許芳婷應遵守如附件一所示雙方約定之事項。 ㈣柯武男、許芳婷應連帶給付葉俊卿2,256元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 柯武男、許芳婷自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月連帶給付47元予葉俊卿。 柯武男應給付原告425元，及自111年7月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 柯武男應自111年7月25日起至返還本訴第一項所示土地之日止，按月給付9元予原告。 原告其餘之訴駁回。 同上開柯武男上訴聲明。 ㈤柯武男、許芳婷應連帶給付葉俊卿1,824元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至修復上開第㈡項漏水之日止，按月連帶給付38元予葉俊卿。 原告之訴駁回。 ㈣被上訴人柯武男、許芳婷應連帶給付上訴人葉俊卿1,824元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至修復上開第㈡項漏水之日止，按月連帶給付上訴人葉俊卿38元。
附表二：反訴部分(反訴原告柯武男、反訴被告葉俊卿)反訴原告聲明 第一審判決 葉俊卿二審上訴聲明 柯武男二審上訴聲明如下，嗣於115年7月8日撤回上訴。 ㈠葉俊卿應將406-4地號土地如反訴附件一所示之冷氣管、反訴附件二所示之帆布鋼管架、帆布拆除，並將占用部分土地返還予柯武男、許芳婷。 葉俊卿應將406-4地號土地如反訴附件一所示冷氣管、反訴附件二所示帆布鋼管架、帆布拆除，並將此部分土地返還予柯武男。 其餘反訴駁回（即請求返還予許芳婷部分）。 ㈠原判決不利於反訴上訴人葉俊卿部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，反訴被上訴人柯武男在第一審之訴駁回。 ㈡葉俊卿應將406-4地號土地上，如反訴附件三所示之『小萱檳榔』看板基座、反訴附件四所示之葉俊卿所有404號房屋2樓後方增建之鐵皮屋拆除，並將占用部分土地返還予柯武男、許芳婷。 反訴駁回。 ㈠原判決駁回後開㈡㈢之訴部分廢棄暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡被上訴人葉俊卿應將406-4地號土地如反訴附件三所示之『小萱檳榔』看板基座、反訴附件四所示之葉俊卿所有404號房屋2樓後方增建之鐵皮屋拆除，並將占用部分土地返還予上訴人柯武男。 (業已撤回上訴) ㈢葉俊卿應給付柯武男、許芳婷4,480元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起，至葉俊卿返還反訴聲明第1項占用土地之日止，按月給付75元予柯武男、許芳婷。 反訴駁回。 ㈢被上訴人葉俊卿應給付上訴人柯武男4,480元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起，至葉俊卿返還反訴聲明第1項占用土地之日止，按月給付75元予柯武男。 (業已撤回上訴)