臺灣彰化地方法院民事判決114年度簡上字第131號上 訴 人 高垂亨訴訟代理人 張家豪律師被上訴人 王楨楹上當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國114年8月28日本院員林簡易庭114年度員簡字第138號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於115年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將如附圖即彰化縣員林地政事務所收件日期文號115年2月26日員土測字第321號土地複丈成果圖所示編號A-1部分（面積1.74平方公尺）拆除並將該部分土地返還原告部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，毗鄰之同段561地號土地及其上同段139建號建物（門牌號碼彰化縣○○鄉○○路0段000號，下稱系爭建物）為上訴人所有。上訴人所有系爭建物之牆壁（含其上排水槽，以下統稱牆壁）無權占用被上訴人所有系爭土地如附圖即彰化縣員林地政事務所收件日期文號115年2月26日員土測字第321號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A-1部分（面積1.74平方公尺，下稱A-1部分、A-1部分牆壁）及A-2部分（面積0.34平方公尺，下稱A-2部分、A-2部分牆壁，A-1部分與A-2部分合稱A部分、A部分牆壁），已損及系爭土地所有權，經與上訴人交涉未果。爰依民法第767條第1項前段、中段規定，求為判決上訴人拆除A部分牆壁，並將占用之該部分土地返還被上訴人等語。
貳、上訴人則以：對於上訴人所有系爭建物之A部分牆壁占用被上訴人所有系爭土地固不爭執。惟A部分牆壁性質上為共同壁，之所以會占用系爭土地，乃因上訴人於民國77年12月間為興建系爭建物，與系爭土地（重測前地號為同鄉湳港西段142-1地號）當時所有權人高青山簽訂「使用共同壁協定書」（下稱系爭使用共同壁協定書），經高青山同意所興建，並非無權占用。又被上訴人買受系爭土地時，已知悉上開占用情形，且經出賣人將遭占用部分土地之價值折算金額退還給被上訴人，被上訴人自應受系爭使用共同壁協定書之拘束。再考量上開A部分牆壁興建之時間、經過，拆除A部分牆壁將對系爭建物之結構安全造成重大影響，暨A部分牆壁占用系爭土地之面積不大，拆除對被上訴人之利益不大，本件亦應認有民法第796條、第796條之1之適用，免予拆除，且可認被上訴人權利之行使係屬權利濫用。故本件被上訴人之請求，應無理由等語資為抗辯。
參、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴並依職權宣告准、免假執行。上訴人聲明不服，提起全部上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
肆、本院之判斷：
一、被上訴人主張系爭土地為其所有，毗鄰之同段561地號土地及其上系爭建物為上訴人所有，上訴人所有系爭建物之A部分牆壁占用被上訴人所有系爭土地等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地登記謄本、系爭建物登記謄本、系爭建物測量成果圖、地籍圖謄本（113年度補字第804號卷第19、63-65、69-73頁）等件在卷可按，並經原審會同兩造及地政人員至現場勘測屬實，有原審勘驗筆錄及彰化縣員林地政事務所收件日期文號114年3月25日員土測字第395號土地複丈成果圖附在原審卷可稽，當堪信屬實。又本院認上開複丈成果圖所測量之A部分牆壁，乃包括系爭建物三層樓及一層樓部分之牆壁，二者有區分之必要，乃囑託彰化縣員林地政事務所予以區分製圖，經該所區分後製成附圖，其中A-1部分牆壁為系爭建物三層樓建物之牆壁（占用土地面積1.74平方公尺），A-2部分則為一層樓部分之牆壁（含其上排水槽，占用土地面積0.34平方公尺），此有附圖及原審所附系爭建物之現場照片可稽（原審卷第27-35頁），兩造對此亦不爭執，亦堪信屬實。
二、上訴人主張A-1部分牆壁性質上為共同壁，之所以會占用系爭土地，乃因上訴人於77年12月間為興建系爭建物，與系爭土地（重測前地號為同鄉湳港西段142-1地號）當時所有權人高青山簽訂系爭使用共同壁協定書，經高青山同意所興建等語，核與其於原審所提上訴人與系爭土地之當時所有權人高青山簽立之使用共同壁協定書記載「茲照上開事項建築房屋以左右鄰基地境界線為共同壁之中線共同使用牆壁將來各無異議特此協定」等語相合（原審卷第65頁），復經本院調取系爭建物之建築執照卷宗審閱其內確附有系爭使用共同壁協定書無訛，信屬為真。另觀之本院調取之系爭建物建築執照卷宗資料可知，上訴人於77年間依系爭使用共同壁協定書申請建築執照所合法興建之建物乃為三層樓建物，並非一層樓建物，顯見系爭建物後端之一層樓建物並非上訴人依上開建築執照原始興建之建物，而應係後來違章自行擴建之建物。再依前述一可知，A-1部分牆壁為系爭建物三層樓建物之牆壁，A-2部分為一層樓部分之牆壁，自難認A-2部分牆壁亦為高青山簽立系爭使用共同壁協定書當時所同意興建之共同壁。則上訴人另主張A-2部分牆壁亦為依系爭使用共同壁協定書，經高青山同意所興建之共同壁云云，並無足採。
三、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2511號民事判決意旨參照）。再按共同壁通常係指經由相鄰房地所有人之同意，合意各自提供相鄰土地之鄰接部分，資以興建供雙方共同使用之牆壁，以節省各自修築牆壁之勞費，並收較大使用空間之利，及防堵外牆容易滲漏水之弊，於我國建築物甚為普遍常見。是共同壁既係經由相鄰房地所有人之同意興建，且在物理上相互連接，使用密切，具共同利益，當認於毗鄰建物存在期間，雙方具有相互提供自己部分土地供該共同壁使用之義務，縱共同壁因此占用鄰地，並非無權占有，即共同壁基地所在之土地所有權人原則上不得依上開規定，請求拆除共同壁返還土地。又經相鄰房地所有人合意所興建之共同壁，其目的已隱含使一方繼續占有該部分不動產，且已具有一定之公示作用，雖經其中一方將不動產移轉予第三人，原則上繼受房地之後手亦應繼受該共同壁之權利義務（最高法院97年度台上字第1729號民事判決意旨參照）；或應限制其權利之行使（最高法院112年度台上字第1546號民事判決意旨參照），始符合誠信原則及信賴保護原則。
四、上訴人所有A-2部分牆壁並非依系爭使用共同壁協定書經高青山同意所興建之共同壁，業經本院認定如前。則就A-2部分牆壁，上訴人自不得主張係有權占有以之對抗被上訴人。雖上訴人就此部分，另主張應有民法第796條、第796條之1之適用，且可認被上訴人權利之行使係屬權利濫用云云。惟按民法第796條第1項前段雖規定「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋」，然主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任(最高法院45年台上字第931號民事判決先例意旨參照)。查系爭建物後端之一層樓建物，並非上訴人依系爭使用共同壁協定書合法請領建築執照原始興建之建物，而應係後來自行違章擴建之建物；且A-2部分牆壁乃上開一層樓建物之牆壁，業據前述。再觀之A-2部分牆壁照片（原審卷第29頁），可知A-2部分牆壁乃包括其上排水槽。則衡諸常情，拆除A-2部分牆壁難認會對於該一層樓建物之結構產生重大影響，亦難認有何損及公共利益而有值得特別保護情事。此外，上訴人迄今並未能舉證證明鄰地即系爭土地所有人知其越界而不即提出異議，則上訴人主張此部分應有民法第796條、第796條之1適用之抗辯，並無足採。再被上訴人為系爭土地所有權人，A-2部分牆壁既無上開值得特別保護情事，被上訴人依法律規定行使物上請求權，核屬權利之正當行使，難謂係權利濫用，則上訴人就此部分主張被上訴人權利行使為權利濫用之抗辯，亦無可採。故就A-2部分牆壁，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人應拆除該部分牆壁，並將占用之土地返還被上訴人，為屬有據，自應予准許。
五、上訴人所有A-1部分牆壁，為上訴人於77年12月間為興建系爭建物與系爭土地當時所有權人高青山簽訂系爭使用共同壁協定書，經高青山同意所興建之共同壁，已據前述。且A-1部分牆壁興建完成迄今已逾30年，已具有一定公示性；又被上訴人買受系爭土地時，業經出賣人明白告知系爭建物有部分占用系爭土地之事實，為被上訴人所自認（本院卷第181頁），且買賣雙方於113年5月1日簽立之協議書第4條並載明「隔壁鄰地561地號之地上建物，侵占本約土地之部分（約2.5㎡，詳如測量公司之測量成果圖）賣方須予排除（同買賣契約雙方之約定以總價除以面積之單價互相找補，約新台幣；$117302元整），又雙方同意侵占部分無需辦理土地分割，爾後占用事情系（按應為係之誤）買方與鄰地地主自行協商處理，概與賣方無關」等語（本院卷第85頁），顯見上訴人對於系爭土地有部分遭系爭建物占用之事實於買受時已然知悉，並經買賣雙方約定以總價除以面積之單價互相找補以補償被上訴人。則依前開三之說明，共同壁基地所在之土地所有權人即被上訴人，自不得以A-1部分牆壁係無權占有，請求上訴人拆除A-1部分牆壁並返還占用土地。故就A-1部分牆壁，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除該部分牆壁，並將占用之土地返還被上訴人，當屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本件被上訴人請求上訴人拆除A-2部分牆壁，並
將該部分占用之土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。 被上訴人逾此部分之請求（即請求上訴人拆除A-1部分牆壁，並返還該部分占用之土地），則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判決上訴人敗訴並無不合，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 鄭舜元
法 官 謝舒萍法 官 洪堯讚上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
書記官 李盈萩附圖：彰化縣員林地政事務所收件日期文號115年2月26日員土測字第321號土地複丈成果圖