臺灣彰化地方法院民事判決114年度簡上字第32號上 訴 人 張麗玉
黃仕忠視同上訴人 黃怡如
黃宗欽黃怡華上 訴 人兼上 5人之訴訟代理人 黃仕影視同上訴人 黃順明
黃碧雲黃碧珠黃仕慕被上訴人 賴涵妮訴訟代理人 張志隆律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國113年11月28日本院臺灣彰化地方法院北斗簡易庭113年度斗簡字第238號第一審判決提起上訴，經本院於114年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項（本件所有上訴人及視同上訴人下合稱上訴人，單指一人則逕稱其姓名）：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判決意旨參照）。復按共同繼承之遺產在分割以前，為各繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆屋為事實上之處分行為，須對於房屋有事實上處分權之人，始得為之。而未經辦理所有權第一次登記（保存登記）之公同共有房屋，其事實上處分權原則上屬於公同共有人全體，非經全體公同共有人之同意，不得命其中部分或一人拆除之。故訴請拆除尚未經分割之未辦保存登記之房屋，仍應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（最高法院107年度台上字第421號判決意旨參照）。查系爭建物（詳後述）原為黃登寶所興建，黃登寶過世後，由繼承人公同共有（參後不爭執事項二），被上訴人既訴請拆除占用系爭土地（詳後述）之部分系爭建物，該拆除之事實上處分權亦為全體繼承人公同共有，且訴訟上須合一確定，屬固有必要共同訴訟。原審判決後，雖僅部分繼承人即一審被告張麗玉、黃仕忠、黃仕影（下稱張麗玉等3人）提起上訴，惟依上開說明，上訴之效力應及於同造未上訴之其餘公同共有人，故其餘被告雖未上訴，仍應列為視同上訴人，合先敘明。
二、本件除張麗玉等3人、黃怡如、黃宗欽及黃怡華（下稱張麗玉等6人）以外，其餘視同上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造陳述：
一、被上訴人主張：伊為彰化縣○○鎮鎮○段0000○0000地號土地（下合稱系爭土地，單指一筆則逕稱該地號）之所有權人。而訴外人黃登寶所興建、門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路0段000號之未辦保存登記之建物及附屬地上物（下合稱系爭建物），無合法權源卻占用1344地號如附圖（即彰化縣二林地政事務所收件日期文號113年2月19日二土測字第305號土地複丈成果圖）編號B1、B2、B5部分，及1345地號如附圖編號B3、B4部分。黃登寶死亡後由上訴人繼承取得系爭建物之所有權，爰依民法第767條第1項前段、中段規定請求上訴人將系爭建物占用系爭土地如附圖編號B1至B5部分拆除，並將該部分土地騰空返還予伊等語。
二、張麗玉等6人辯稱：彰化縣○○鎮鎮○段0000○0000地號（下逕稱該地號）與系爭土地相鄰，其上坐落伊祖輩黃登寶所興建之系爭建物，嗣後由伊繼承取得。系爭建物至少已坐落60、70年以上，黃仕影、張麗玉之配偶黃仕鋒於民國100年間依國有財產法第52條之2規定向國有財產署申請讓售系爭建物坐落土地並獲准，伊就系爭建物坐落之土地自有合法占用權源。又100年間申購土地時，所檢附圖面比例尺為1/1200，與附圖比例尺1/500有所不同，所呈現之結果並非無疑，且系爭土地經107年辦理地籍圖重測，恐有地籍圖誤植或面積誤差。故被上訴人主張系爭建物無權占有系爭土地如附圖編號B1至B5所示範圍，並無理由等語。
三、其餘上訴人均未於言詞辯論期日到庭，亦均未提出書狀作任何聲明或陳述。
參、被上訴人於原審聲明：一、上訴人應將坐落1344地號土地上如附圖編號B1、B2、B5所示地上物拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人。二、上訴人應將坐落1345地號土地上如附圖編號B3、B4所示地上物拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人。原審為被上訴人全部勝訴之判決，張麗玉等3人全部不服提起上訴，並聲明：一、原判決廢棄。二、被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
肆、不爭執事項（二審卷第92頁，並依本判決論述方式修正之）：
一、被上訴人為系爭土地之所有權人（一審卷第15、17頁）。
二、系爭建物原為黃登寶所興建，黃登寶過世後，由繼承人即上訴人公同共有（一審卷第203至233頁、戶籍卷）。
伍、本院之判斷：被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，訴請上訴人將系爭建物占用系爭土地如附圖編號B1至B5部分拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人等情，為張麗玉等6人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者如下：
一、上訴人所有系爭建物確實占用系爭土地如附圖編號B1至B5部分：
㈠查系爭建物占用系爭土地如附圖編號B1至B5所示範圍等情
，業經原審會同兩造及彰化縣二林地政事務所至現場履勘測量屬實，並有現場照片在卷可憑（一審卷第237至275頁），此部分事實堪予認定。
㈡張麗玉等6人固辯稱：100年間申購土地時，所檢附圖面比
例尺為1/1200，與附圖比例尺1/500有所不同，所呈現之結果並非無疑，且系爭土地經107年辦理地籍圖重測，恐有地籍圖誤植或面積誤差云云。惟按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程序，重測後依土地法第46條之1至第46條之3規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線，此觀土地法第46條之1至3規定甚明（最高法院89年度台上字第2285號判決意旨參照）。查系爭土地及13
47、1348地號土地均於107年11月1日以「地籍圖重測」為登記原因登記乙節，有各該土地登記第一類謄本或查詢資料足稽（一審卷第15至17頁、二審卷第79至82頁）；上訴人復未舉證證明，其曾依法對重測之界址提出異議或提起確認經界訴訟，堪認迄今並未變更該重測地籍圖所標示之界線。又參以彰化縣二林地政事務所於113年3月18日所測得系爭土地如附圖所示面積，亦與重測後登記面積相符，足徵係依地籍圖重測結果據以測量複丈所得，應無疑義。且無任何證據顯示因比例尺之差異，而影響測量結果之正確性。張麗玉等6人既未能指明系爭土地及1347、1348地號土地之界址有何錯誤之處，亦未能證明複丈結果有何重大瑕疵，徒以前揭所辯理由，質疑地籍圖誤植或面積誤差云云，自無足採。
二、被上訴人主張：上訴人應拆除系爭建物占用系爭土地如附圖編號B1至B5部分，並將該部分之土地返還予上訴人，為有理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因請求者，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第203號判決意旨參照）。查上訴人所有系爭建物確實占用系爭土地如附圖編號B1至B5部分，業經認定於前；張麗玉等6人既以非無權占有為抗辯，自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
㈡張麗玉等6人固辯稱：黃仕影與黃仕鋒依國有財產法第52條
之2規定，向國有財產署購買系爭建物所坐落的土地，並獲得允許，故國有財產署出售之範圍應包含系爭建物所坐落及實際使用之範圍，故系爭建物自有合法權源占用系爭土地云云（本院卷第39、91、137、139頁）。惟查：
⒈按非公用財產類之不動產，於35年12月31日以前已供建
築、居住使用至今者，其直接使用人得於104年1月13日前，檢具有關證明文件，向財政部國有財產局或所屬分支機構申請讓售；經核准者，其土地面積在500平方公尺以內部分，得按第一次公告土地現值計價，國有財產法第52條之2固定有明文。惟國有土地之出售屬私經濟行為，上開條文僅係規定得申請讓售土地之資格、要件，使符合資格、要件之人，取得請求讓售國有土地之地位（即為要約）而已（最高法院102年度台上字第630號判決意旨參照），並未課與國有財產署須擔保所讓售之土地已完全涵蓋建物所坐落及實際使用範圍之責任。從而張麗玉等6人援引國有財產法第52條之2規定及據此所為之讓售行為，主張占有系爭土地之合法權源，已屬無據。
⒉復查黃仕鋒、黃仕影100年向國有財產署購買之範圍僅限
於1347、1348地號土地，並未包含系爭土地，有財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處出售國有土地產權移轉證明書附卷可稽（一審卷第342頁），對此張麗玉等6人亦不爭執（本院卷第91頁）。考諸系爭土地於94年間已非國有土地，而為私人土地，亦有系爭土地異動索引存卷足憑（一審卷第493、507頁）；從而國有財產署於100年黃仕鋒、黃仕影申請讓售時所能轉讓之範圍，自不包含非屬國有土地之系爭土地，乃屬當然。故張麗玉等6人前開所辯，關於國有財產署出售之範圍應包含建物所坐落之系爭土地云云，亦無理由。
㈢又上訴人迄至言詞辯論終結前均未具體舉證系爭建物占有系爭土地係有何正當法律上之權源，難認上訴人已盡舉證責任，自無從為有利於上訴人之認定。從而系爭建物占用系爭土地如附圖編號B1至B5部分，應為無權占有，堪以認定。則上訴人訴請拆除該部分建物，並將該占用之土地騰空返還原告，即屬有據。
陸、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，訴請上訴人將系爭建物占用系爭土地上如附圖編號B1至B5部分拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，於法並未不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、末按當事人除釋明有民事訴訟法第276條第1項各款、第447條第1項但書之情形外，未於準備程序主張之事項，於行言詞辯論程序時，即不得主張，亦不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，此觀同法第463條準用第276條、第447條第1項、第2項之規定即明。且上開規定之目的，係為促使當事人於程序前階段，儘速而完整提出攻擊或防禦方法，使有限之司法資源得以有效而合理分配、利用，自須由逾時提出之當事人，就其具有例外得提出之事由，負釋明責任（最高法院109年度台上字第2832號判決意旨參照）。且前揭規定亦為簡易程序第二審所準用（民事訴訟第436條之1第3項參照）。
查張麗玉等6人於第二審準備程序終結後，始具狀聲明二林地政土地測量人員到庭說明重測前、後應注意事項（本院卷第127頁）；經本院於言詞辯論期日命其釋明後，仍未能釋明有何符合民事訴訟法第447條第1項但書、第276條第1項各款事由之情形，自不得再提出新攻擊方法。且張麗玉等6人所辯關於地籍圖誤植或面積誤差云云，無足憑採，業經本院認定如前，則張麗玉等6人前揭聲請及聲請調閱系爭土地與相關地號土地歷次變更紀錄（本院卷第101、103頁），自無調查之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國114年7月28日
民事第一庭 審判長法 官 陳弘仁
法 官 范馨元法 官 徐沛然以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 28 日
書記官 游峻弦附圖：彰化縣二林地政事務所收件日期文號113年2月19日二土測字第305號土地複丈成果圖。