臺灣彰化地方法院民事判決114年度勞訴字第70號原 告 朱永瑞訴訟代理人 陳佳俊律師被 告 碩峰企業股份有限公司法定代理人 廖錦輝訴訟代理人 楊時綱律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國115年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張被告公司非法解僱原告，兩造間之僱傭關係仍存在乙節，為被告公司所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：㈠緣原告於民國（下同）113年8月19日起受雇於被告，擔任會
計人員，每月薪資為新臺幣（下同）31,500元、每月全勤獎金為1,500元，依勞工退休金月提繳分級表，原告月提繳工資為33,300元，雙方簽有勞動契約。詎料，被告於113年12月31日以原告在上班時間瀏覽非工作相關網頁及於廁所玩手機，從事與工作無關之行為為由，依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造間勞動契約，並於113年12月31日將原告退保。被告未予原告改善輔導之方式，且未依員工獎懲管理辦法及工作規章為之，即以勞動基準法第11條第5款為由，終止兩造間之勞動契約，有違解僱最後手段性原則，則被告終止勞動契約不合法，屬違法解僱，故兩造間僱傭關係仍存在。被告自114年1月1日起拒絕原告提供勞務，原告於被告違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，被告既拒絕受領，自應負受領遲延之責，是被告受領勞務遲延期間，原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又兩造間之勞動契約仍存在，原告亦得請求被告按月為原告提繳勞工退休金。另原告於任職期間，被告為原告投保之勞工保險有以多報少之情事，嗣經原告向彰化縣政府申請勞資爭議調解，調解不成立。
㈡就被告答辯陳述意見如下：
⒈被告稱原告試用期考核評分低落（滿分100，原告僅45分）及
直屬主管評語之內容，與事實不符。被告從未曾告知原告於試用期內，有關公司考核項目與公司考核標準為何，原告進公司時，公司甚至連系統操作也未教原告。被告未曾於113年11月15日或113年11月18日試用期屆止前，告知原告有關考核表考核內容，亦未告知原告就考核內容須改善之處或考核項目內容之改善方針，且被告所提出之考核表亦未有原告簽名確認須改善之處，該考核表應為被告臨訟所製作，無從確認為真實，且該考核表有直屬主管評語，但卻無直屬主管簽名，更無從證明為真。又被告告知原告其直屬主管為負責人之子，然其與原告為不同樓層，原告每天8時30分上班，直屬主管則下午才進辦公室或根本未到公司，二人交集甚少，是考核表之直屬主管評語，是如何做成？實屬有疑，故該直屬主管評語並非事實。
⒉又被告僅於113年12月25日第一次口頭提醒原告，原告絕無經
主管勸導後仍未改正之情事，且被告亦將勞務合約終止書終止原因：「經主管勸導後仍未改正」之文字記載刪除，顯見考核表直屬主管評語記載「……已口頭提醒多次…」等語，為不實，是原告並無「經主管勸導後仍未改正」之情事。而勞務合約終止書終止原因雖記載「……屬不聽從主管正當指揮，並刻意違反勞動契約相關規定……」，惟不服從主管人員合理指揮監督者，依員工獎懲管理辦法，懲戒內容為記「小過」，懲戒方式為「(1)勒令悔過，當年度年終獎金扣除20％；(2)亦不得參與最近一次的調薪作業」，顯見被告未以公司員工獎懲管理辦法第5條規定為之，即對原告終止勞動契約，是被告終止勞動契約已屬違法解雇。再者，被告任職期間未曾遭被告懲處，更足以證明原告並無不能勝任之情事。
⒊被告從未於113年11月18日試用期屆止前告知原告要延長試用
至113年12月31日。被告於113年12月26日始第一次對原告表示試用期未通過，被告告知原告之理由係想縮編，而非勞動基準法第11條第5款之事由。然試用期已於113年11月18日屆滿，被告未告知原告延長試用期，故被告既從未於113年11月18日試用期屆止前告知原告要延長試用至113年12月31日則被告稱原告試用期考核不及格乙情，尚與事實不符。又被告稱原告於上班時間長時間於廁所使用手機，惟原告於廁所使用手機，屬被告毫無依據之主觀臆測之詞，且被告亦未說明上廁所時間過長之判斷標準為何，故被告稱原告上班時間從事與工作無關之行為，如瀏覽非工作相關網頁，且於上班時間長時間於廁所使用手機等情，並非客觀，被告應舉證證明之。
㈢為此，爰依勞動契約之法律關係、民法第487條及勞工退休金
條例之規定，提起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在，及被告自114年1月1日起至原告復職之前一日止，按月於次月10日給付原告33,000元及法定遲延利息，並按月提繳1,998元【計算式：33,300元×0.06＝1,998元】至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶等語。
㈣並聲明：
⒈確認兩造間僱傭關係存在。
⒉被告應自114年1月1日起至原告復職日之前一日止，按月於次
月10日給付原告33,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊被告應自114年1月1日起至原告復職日之前一日止，按月提繳
1,998元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
⒋第二項及第三項聲明，清償期已屆至部分，請本院為假執行之宣告。
⒌訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：㈠原告自113年8月19日起受僱於被告，擔任會計人員，月薪為
本薪31,500元及全勤獎金1,500元，雙方約定試用期為自僱用日起至113年11月18日止。嗣被告於113年11月15日因原告試用期考核評分低落（滿分100，原告僅45分）及直屬主管評語：「該同仁工作態度不佳，工作也時常心不在焉，常於工作時間待廁所長時間使用手機被發現，已口頭提醒多次，給予最後機會改善觀察至12/31」，原告本屬試用期考核不及格，被告公司仍給予改善機會而延長試用期間至113年12月31日。然原告依舊在上班時間使用被告公司電腦瀏覽非工作相關網頁及滯留於廁所內玩手機，工作態度顯無改善，故被告於113年12月31日以書面通知原告：「該同仁於試用期內，多次於上班時間從事與工作無關之行為，如瀏覽非工作相關之網頁、長時間於廁所使用手機等，屬不聽從主管正當指揮，並刻意違反勞動契約相關規定。依據《勞動基準法》屬不適任，並解除勞務合約」而終止勞動契約。故被告係以原告於試用期內表現不適任而終止契約，並給付原告資遣費5,819元及預告工資10,500元。依最高法院法院114年度勞上字第60號民事判決意旨，被告上開考核之結果已能合理證明原告未專注於工作、工作態度不佳，原告有不能勝任工作之情形，被告即可終止勞動契約，無須給予試用期間之原告改善之機會，不受解僱最後手段性原則之限制，是被告合法終止兩造間之勞動契約，並發給原告資遣費等，係合法解雇原告。
㈡至原告稱其進公司時，公司甚至連系統操作也未教原告等語
，惟被告委請鼎新電腦公司於113年9月26日到被告公司現場輔導教學系統操作，原告亦為現場參與人員，故原告上開所述，悖於事實。原告復稱考核表有直屬主管評語，但卻無直屬主管簽名，更無從證明為真等語，惟原告之直屬主管為特助廖俊信，倘原告認直屬主管另有其人，應提供該直屬主管之姓名，否則，特助廖俊信已於上開文件表簽名，且該考核表關於直屬主管評語之記載內容，亦為特助廖俊信親筆書寫記載，故該份文件並無簽名闕漏之情事。又原告雖否認兩造有延長試用期，亦否認其有瀏覽非工作相關之網頁與長時間於廁所使用手機之行為，惟由被告所提之錄音內容，可知原告己陳稱「試用期間內，當事人雙方得隨時終止，對，沒錯」等語，且主管廖俊信再次提到試用期、原告非正職人員等情，原告均未否認或反對，後續亦未對被告試用期發動終止有任何否認仍處於試用期、或主張試用期早已結束之陳述，足以證明原告知悉試用期延長至113年12月31日。而主管廖俊信向原告表示「我就已經跟你說過了，態度是你最大的問題」、「第一個，你花多少時間每天在給我看股票？」、「對啊，為什麼你要花那麼多時間用公司的電腦看股票？這辦公室大家都知道。第二個，你花多少時間，為什麼你要去廁所用手機？」等語，原告並未否認，而係以「現在沒有看」、「沒有帶了」等意指事後有改善的語句來推諉搪塞，顯然主管陳述內容皆係事實。原告除臨訟虛詞否認外，其應徵「會計」要職，誠信操守為首要條件，惟原告自行提出之勞保投保明細，亦足以證明原告應徵時，刻意隱藏最近兩次超短暫就離職的工作經歷，亦明顯違反忠誠義務。
㈢退萬步言，縱兩造間僱傭關係未合法終止，原告遭被告公司
終止勞動契約後迄今，未曾依照債務本旨提出給付或以準備給付之事情通知被告，其不得起訴請求被告給付自114年1月1日起之每月工資及按月提繳勞退。且原告自114年1月1日迄今是否有向他處服勞務取得收入，原告應主動釋明，並將該收入金額自訴訟請求中扣除。另原告雖向彰化縣政府申請安排進行勞資爭議調解，然調解當日原告未出席，調解委員致電原告亦無人接聽等語。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，此觀勞基法第11條第5款規定甚明。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年度台上字第688號判決意旨參照）。次按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（參見最高法院113年度台上字第101號民事判決意旨）。又我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，無適用勞動基準法之餘地。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，實有不同。
㈡經查：
⒈原告主張其於113年8月19日起受雇於被告，擔任會計人員，
每月薪資為31,500元、每月全勤獎金為1,500元，依勞工退休金月提繳分級表，原告月提繳工資為33,300元，雙方簽有勞動契約等語，業據其提出碩峰企業股份有限公司勞動契約、2024年11月份月薪表、離職證明書、勞保（災保）被保險人投保資料表、勞工退休金個人專戶明細資料等件在卷可稽查（見本院卷第19至30頁），亦為被告所不爭執，是原告此部分主張，自堪信為真實。
⒉又原告主張被告以勞動基準法第11條第5款為由，終止兩造間
之勞動契約，有違解僱最後手段性原則，屬違法解僱等情，為被告所否認並以前詞置辯。觀諸兩造簽訂之勞動契約第1條第2款、第3款、第4款約定：「試用期間僱用日起至113年11月18日」、「試用期間內，當事人雙方均保留契約終止權，得隨時終止本契約，即試用期未屆至，亦得一方逕行終止契約。乙方（即原告）如終止契約，應於終止契約前，辦妥離職交接手續；甲方（即被告）如終止契約，應即給付工資」、「若試用期滿，乙方（即原告）仍未達甲方（即被告）所訂定之錄取標準者，甲方（即被告）可依情斟酌給予3個月之試用延長期乙次，或酌情進行部門轉調，並延長試用評估期至多3個月」（見本院卷第19頁），可知兩造間有試用期之合意，且原告在試用期間內，被告得隨時終止兩造間勞動契約，並倘試用期滿，原告未達被告所訂定之錄取標準，被告得依情延長試用評估期至多3個月。又原告擔任會計人員，須負責核對單據，並記錄與金錢相關之收支事項，於上班期間更需細心謹慎、耐心及專注，然被告於113年11月15日對原告進行考核，經原告所屬主管即特別助理廖俊信及副總經理林晴雯評定考核結果為總分45分，未達考核總分在80分（含）以上，且無任何一項為D級之合格正式任用標準，延長試用期1.5個月即至113年12月31日，並於直屬主管評語欄紀載：「該同仁工作態度不佳，工作時常心不在焉，常於工作時間待廁所長時間使用手機被發現，已口頭提醒多次，給予最後機會改善觀察至12/31」等詞，嗣於延長試用期屆至日即113年12月31日，以「該同仁於試用期間內，多次於上班時間內從事與工作無關之行為，如瀏覽非工作相關之網頁、長時間於廁所使用手機等，經主管勸導後仍未改正（該句經畫線刪除），屬不聽從主管正當指揮，並刻意違反勞動契約相關規定。依據《勞動基準法》屬不適任，並解除勞務合約。」為由終止兩造間勞動契約，有碩峰企業新進同仁試用期滿考核表、碩峰企業股份有限公司勞務合約終止書在卷可佐（見本院卷第89至91頁），足認原告確有工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群，而有不能勝任會計工作之情事。準此，被告已綜合一切因素評估原告是否適任，且被告據以解僱之事由與原告之職業適格性或勞務內容間確有關聯。衡以兩造間訂有原告於試用期間，被告得隨時終止契約之約款，揆之前揭說明，自應許被告於試用期間得享有終止系爭契約之較大彈性空間。則被告於試用期間內終止兩造間勞動契約，尚屬正當且適法之權利行使，難謂有何權利濫用之情事。從而，被告終止兩造間勞動契約，於法有據。是原告執前詞主張被告終止勞動契約不合法，自無可採。
⒊至原告雖稱其不知試用期延長至113年12月31日，且上開勞務
合約終止書刪除「經主管勸導後仍未改正」之文字記載，其並無經主管勸導後仍未改正之情事，亦無瀏覽非工作相關之網頁、長時間於廁所使用手機等工作態度不佳之行為云云。惟原告之所屬主管廖俊信於113年12月31日向原告表示「我就已經跟你說過了，態度是你最大的問題」、「第一個，你花多少時間每天在給我看股票？」、「對啊，為什麼你要花那麼多時間用公司的電腦看股票？這辦公室大家都知道。第二個，你花多少時間，為什麼你要去廁所用手機？」等語，原告則向其所屬主管廖俊信答覆「現在沒有看」、「沒有帶了」等語，有113年12月31日錄音光碟在卷可憑，足徵原告並未否認其所屬主管之上開所述，堪認原告確有於上班期間瀏覽非工作相關之網頁、長時間於廁所使用手機等情事。且原告亦於當日自陳「試用期間內，當事人雙方得隨時終止，對，沒錯。」等語，亦有113年12月31日錄音光碟在卷可證，足認原告知悉試用期延長至113年12月31日。是原告此部分主張，要難採信。
⒋據上，被告終止兩造間勞動契約既屬適法有效，業如前述，
則兩造間勞動契約關係已不存在，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告按月給付工資及提繳繳勞工退休金，自屬無據。
四、綜上所述，原告依勞動契約之法律關係、民法第487條及勞工退休金條例之規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，及被告自114年1月1日起至原告復職之前一日止，按月於次月10日給付原告33,000元及法定遲延利息，並按月提繳1,998元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，均為無理由，應予駁回。又原告之請求既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
勞動法庭 法 官 姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
書記官 石坤弘