臺灣彰化地方法院民事裁定114年度抗字第42號抗 告 人 林育芬相 對 人 連振立上列當事人間拍賣抵押物事件，對於民國114年6月5日本院114年度司拍字第53號裁定，提起抗告，裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣1,500元由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原審聲請意旨略以：抗告人向伊借貸新臺幣（下同）350萬元（下稱系爭借款），除簽發相同面額之本票（下稱系爭本票），並以其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定525萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保，抗告人屆期未清償前揭債務，爰聲請拍賣抵押物等語。
二、抗告人於原審陳述意見及抗告意旨略以：㈠詐欺集團以假檢警勾結地政士及放款公司之詐騙模式對伊施
行詐騙，使伊陷於錯誤設定系爭抵押權，並遭詐欺集團取走系爭借款之全部，系爭抵押權之設定應為無效。相對人自借款開始從未出面，借據、系爭本票均無其名，實為詐欺集團之人頭戶，基於抵押權從屬性原則，抵押權不存在。相對人迄今未提出借款契約書，系爭本票並無記載到期日，相對人亦無有效提示，已違反兩造借款約定，難謂系爭借款債務已屆期，伊已就本票裁定提出抗告。
㈡伊已對相對人提出詐欺取財、違反洗錢防制法之告訴，並聲
請保全證據獲准，故系爭不動產及系爭抵押權業經臺灣彰化地方檢察署發函禁止處分在案，相對人聲請拍賣抵押物即為處分系爭抵押權，為禁止處分效力範圍所及，原裁定不應准許，又相對人為該刑事案件被告，非無關第三人，應無適用刑事訴訟法第133條第6項之餘地，原裁定顯有違誤，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、本院之判斷：㈠按抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院
拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文；上開規定依同法第881條之17，於最高限額抵押權準用之。復按聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，於最高限額抵押，法院祇須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定。債務人所簽發之本票已到期，依形式上審查，可認抵押權人之債權存在並已屆清償期而未受清償，自應為准許拍賣抵押物之裁定（最高法院94年度台抗字第631號裁定參照）。又法院所為拍賣抵押物准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之效力，債務人或抵押人對抵押債權及抵押權之存否如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其有爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由（最高法院51年度第5次民、刑庭總會決議㈢、51年台抗字第269號裁判、94年度台抗字第631號裁判、94年度台抗字第270號裁定參照）。又刑事訴訟法第133條第6項規定，依本法所為之扣押，具有禁止處分之效力，不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押，係為避免因禁止重複查封，致刑事扣押經撤銷後，因無民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押，致被告趁隙脫產而設，亦即刑事扣押與民事之查封、扣押得分別為之，並各自發生效力，此與執行法院得否就該扣押物執行變價，係屬二事（最高法院111年度台抗字第955號裁定意旨參照）。㈡查系爭抵押權經地政機關准予登記，登記日為民國113年12月
6日；權利人均為相對人，設定義務人及債務人皆為抗告人；擔保債權總金額為525萬元；登記之擔保債權種類及範圍係記載：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證債務」等語；清償日期係依照各個債務契約所約定之清償日期等情，有抵押權設定契約書、他項權利證明書等影本及系爭不動產第一類登記謄本附卷可稽。又依相對人提出之系爭本票記載，系爭本票之發票人為抗告人、發票日為113年12月5日、未記載到期日即視為見票即付（票據法第120條第2項參照）。從形式上觀察，可認系爭抵押權擔保之債權已屆清償期而未獲清償。是本件聲請應合於聲請拍賣抵押物之要件，原審為准許拍賣之裁定，即無不合。
㈢抗告人固以前詞為辯，惟查：
⒈本件拍賣抵押物事件屬非訟事件，抗告人對於系爭抵押權
之設定效力、系爭抵押權存在與否及系爭抵押權擔保之借款債務是否屆期等情加以爭執，均屬實體上事項，非本件非訟程序所得審究。
⒉復按免除作成拒絕證書之本票，執票人主張票據權利時，
毋庸提出已為付款提示之證據，票據債務人如主張本票未經執票人提示，依票據法第124條準用同法第95條但書之規定，應由其負舉證之責（最高法院72年度台上字第598號、84年台抗字第22號、94年度台抗字第1057號、94年度台抗字第823號裁判參照)。查系爭本票有免除作成拒絕證書之記載，是相對人即執票人本毋庸提出已為付款提示之證據，倘抗告人即票據債務人主張系爭本票未經提示，應由抗告人負舉證之責。從而抗告人固抗辯相對人並未有效提示系爭本票云云，惟並未舉證以實其說，難認已盡舉證責任，自無從為抗告人有利之認定。
⒊系爭不動產於相對人聲請本件拍賣抵押物裁定前，於114年
3月24日固經臺灣彰化地方檢察署以114年度保全5字第11490158370號函囑託彰化縣彰化地政事務所為限制登記，禁止處分系爭不動產及系爭抵押權（下稱系爭刑事扣押），有前揭函文附卷可稽；抗告人並據此主張相對人不得聲請拍賣抵押物。惟依刑事訴訟法第133條第6項前段規定，系爭刑事扣押固具有禁止處分之效力，然依同條後段規定及前開說明，系爭刑事扣押無礙民事終局執行之查封、扣押。準此，既然相對人於取得執行名義後得聲請執行，就系爭不動產為查封、扣押，則本件聲請拍賣抵押物僅屬取得執行名義之前階段程序，舉重以明輕，更無不許之理。故抗告人執前揭抗告理由指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國114年7月31日
民事第一庭 法 官 徐沛然以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,500 元），經本院許可後始可再抗告。中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
書記官 游峻弦附表：(土地) 編 土地坐落 地 面積 權利範圍 號 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 目 公頃 公畝 平方公尺 001 彰化縣 彰化市 中山 0000-0000 1832.0 10000分之65 002 彰化縣 彰化市 中山 0000-0000 521.0 10000分之65附表：(建物) 編號 建號 建物門牌 基地坐落 建築式樣主 要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 備考 樓層面積 合計 附屬建物主要建築材料及用途 001 00000-000 彰化縣○○市○○路○段000○0號8樓 彰化縣○○市○○段000000000○000000000地號 鋼筋混凝土、住家用；16層 8層：67.84 陽台：6.77 全部 共有部分:中山段00000-000建號；面積:5807.09；權利範圍:10000分之92