臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第1039號原 告 林建宇訴訟代理人 張皓帆律師被 告 張献仁訴訟代理人 林劼穎律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國115年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。
查兩造簽訂之合夥契約書（下稱系爭合夥契約）第10條約定：「如有訴訟發生時，合夥人同意以員林地方法院為第一審管轄法院」（見本院卷一第20頁），足認兩造就系爭合夥契約所生訟爭，合意以本院為管轄法院，且本件非屬專屬管轄事件，本院自有管轄權，合先敘明。
二、原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠兩造於民國107年6月7日簽訂系爭合夥契約，約定合夥經營「
福德旺飯館」（招牌名稱為「東池池上飯包」，下稱系爭合夥），出資額各為新臺幣（下同）100萬元，前3年由兩造共同執行系爭合夥事務，後2年則由被告單獨執行系爭合夥事務，並承租南投縣○○鎮○○街00號房屋（下稱系爭房屋）為系爭合夥營業場所，租期於112年5月31日屆至。
㈡兩造雖於111年12月21日合意終止系爭合夥契約，並於112年5
月間正式結束營業，然系爭合夥迄未清算完畢。系爭房屋退租時，出租人返還押金5萬2,000元（下稱系爭押金），被告未給付原告應分得之半數押金即2萬6,000元。另系爭合夥購入固定資產1批（下稱系爭固定資產），價值共計209萬3,998元，依固定資產直線折舊法折舊（折舊期間：107年6月至112年5月），其折舊後之價值應為104萬6,999元，然被告未經原告同意即逕行拋棄系爭固定資產。系爭押金及固定資產屬系爭合夥財產，原告應可分得54萬9,500元（計算式：【5萬2,000元＋104萬6,999元】÷2＝54萬9,500元，元以下四捨五入）。被告上開行為，乃故意或過失侵害原告權利，亦未盡善良管理人之注意義務，致原告受有損害，原告自得擇一依民法第184條第1項前段、第680條準用第544條規定，請求被告給付54萬9,500元。
㈢又被告於111年1月至112年4月就系爭合夥所提供之帳冊及單
據有不實情形，就系爭合夥營業收入短報共計217萬3,870元，其中50％之利益應歸屬於原告，原告應可分得108萬6,935元（計算式：217萬3,870元÷2＝108萬6,935元，下稱系爭收入），被告所為乃故意或過失侵害原告權利，亦未盡善良管理人注意義務，亦無法律上原因受有利益，致原告受有損害，原告自得擇一依民法第179條前段、第184條第1項前段、第680條準用第544條規定，請求被告給付108萬6,935元。
㈣為此，一部請求80萬元本息（即系爭押金及固定資產之54萬9
,500元＋系爭收入108萬6,935元中之25萬0,500元）等語。並聲明：⒈被告應給付原告80萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭合夥契約第5條約定，系爭合夥由原告單獨執行系爭合
夥事務，兩造未曾約定前3年由兩造共同執行系爭合夥事務，後2年由被告單獨執行系爭合夥事務。
㈡系爭押金業經出租人返還，現由被告收執，屬系爭合夥財產
。系爭固定資產亦屬系爭合夥財產，且對於原告主張之價值計算方式有爭執；被告並無未經原告同意即拋棄系爭固定資產，依系爭房屋租約第9條第2項約定：「乙方（承租人：被告）遷出時如遺留傢俱或其他物品不搬者，視為放棄，任由甲方（出租人：訴外人李芳庚）處理，處理費用甲方得由保證金扣抵，如尚有不足時，乙方應補足之」，可見原告知悉系爭房屋租約到期後，若遺留相關設備即視為放棄；另由原告於臺灣南投地方檢察署114年度偵字第3081號案件（下稱另案）所提出之錄音譯文，亦可知被告未曾阻止原告將設備搬離，故原告知悉系爭房屋租期屆至，又未將相關設備搬離，應係原告自行處分相關設備，而非被告。
㈢被告就系爭合夥並無提供不實帳冊及單據，亦無短報營業收
入；原告就雞腿、雞排、魚排便當，並未提出如何計算出售數量，就豬肉便當出售數量，係依食材進貨重量除以製作每個豬肉便當所需之豬肉重量，推算豬肉便當出售數量，有所不當，蓋每份豬肉便當之豬肉重量並非完全一致，且製作便當過程，亦無法避免肉品耗損，另顧客亦可單買肉品而不購買便當，故原告所提計算方式應屬無據。
㈣系爭合夥迄未完成清算，系爭合夥財產應屬兩造公同共有，
且是否有殘餘價值尚無所悉，原告不得就系爭合夥財產或其價值，請求被告給付原告個人等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第12頁；依判決格式調整文字及順序）㈠兩造於107年6月7日合夥經營系爭合夥事業，約定兩造各出資100萬元，並簽立系爭合夥契約。
㈡兩造已合意終止系爭合夥契約，且就系爭合夥迄今未完成清算。
四、本件爭點：原告就系爭押金、固定資產及系爭收入，一部請求被告給付80萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告主張兩造於107年6月7日起合夥經營系爭合夥事業，約定
出資額各為100萬元，並承租系爭房屋為系爭合夥營業場所。兩造於111年12月21日合意終止系爭合夥契約，然系爭合夥迄未清算完畢。系爭房屋退租時，出租人返還押金5萬2,000元，系爭固定資產現仍置於系爭房屋。系爭押金及固定資產均屬系爭合夥財產等情，業據其提出系爭合夥契約、商工登記公示資料查詢結果為憑（見本院卷一第19、21頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈡按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；
各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之；合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之；合夥人執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一注意；第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之，民法第667條第1項、第668條、第671條第2、3項、第672條、第680條分別定有明文。
㈢次按民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求
合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依民法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明。本件兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知，則訴請返還合夥出資及利得分配，即有未合（最高法院86年度台上字第2995號判決意旨參照）。又按合夥解散者，須經清算程序，始得分析合夥財產；並非合夥一經解散，合夥財產即當然歸合夥人單獨所有，此觀民法第682條第1項規定自明（最高法院84年度台上字第2510號判決意旨參照）。另按合夥事業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係並非當然消滅（最高法院79年度台上字第1980號判決意旨參照）。
㈣又按合夥人之出資及其合夥財產為合夥人全體之公同共有，
故合夥營業之移轉，非經合夥人全體之同意，不得為之。如執行業務之合夥人未得合夥人全體同意，專擅將合夥營業移轉於人者，即屬侵權行為，對於其他合夥人因此所受損害，應負賠償之責。復按民法第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人執行合夥事務準用之，民法第680條固定有明文。惟執行合夥事務之合夥人，因其過失致合夥財產受有損失時，對於合夥人全體，應負賠償責任。此乃合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產既屬合夥人公同共有，如對合夥財產有侵權行為之情事，亦僅合夥或合夥人全體得請求其返還，要無請求侵權行為人返還自己部分之餘地。
㈤原告上開主張，固據其提出系爭合夥契約、自製支出明細一
覽表、免用統一發票收據、自製合夥期間營收差異分析、單據、統一發票、自結日記帳、打卡紀錄、價目表等件為憑（見本院卷一第19-20、23-25、27、31、97-557、559頁；本院卷二第43、45頁）。然查：
⒈系爭合夥契約業經兩造合意終止，為兩造所不爭執（見兩造
不爭執事項㈡），依照民法第692條第2款規定，堪認兩造間之系爭合夥已告解散；又系爭合夥尚未完成清算，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），依照前揭說明，系爭合夥財產（含利得）應屬系爭合夥人全體即兩造公同共有。關於系爭押金及固定資產，原告主張：系爭押金（5萬2,000元）、系爭固定資產（折舊後價值104萬6,999元均屬合夥財產），伊應可分得54萬9,500元云云，被告對於系爭押金、固定資產均屬合夥財產均不爭執（見本院卷二第89頁），僅爭執系爭固定資產價值計算方式，足認系爭押金及固定資產屬系爭合夥財產。關於系爭收入，原告主張：被告短報系爭收入共計217萬3,870元，伊應可分得108萬6,935元云云，被告否認就系爭合夥有短報營業收入之情，暫且不論有無短報營業收入之情，原告所主張之系爭收入，屬系爭合夥利得，應屬系爭合夥人全體即兩造公同共有。揆諸前揭說明，合夥財產、利得屬全體合夥人公同共有，各合夥人對於該公同共有財產，並無依其出資比例計得之單獨所有部分，自不得逕請求返還或給付予個人，且在系爭合夥清算完結前，亦不得就系爭合夥請求財產或利得分配（原告經合法通知未於最後言詞辯論期日到庭，本院尚無從闡明）。是以，被告抗辯：系爭合夥未經清算，系爭合夥財產、利得仍屬公同共有，原告不得請求被告將系爭合夥財產及利得部分返還或賠償原告等語（見本院卷一第71頁；本院卷二第90頁），應屬可採。
⒉況原告固主張：系爭合夥後2年係由被告單獨執行系爭合夥事
務，被告未經同意即逕行拋棄系爭固定資產云云（見本院卷一第91頁）。然查，依系爭合夥契約第5條約定：「甲（即被告）、乙（即原告）雙方同意由乙方（即原告）主持本店一切之業務，並供其他合夥人可定期查帳或會議外，其他合夥人不得無端藉故干涉」，足認兩造已約定由原告負責執行系爭合夥事務，是原告上開主張，核與系爭合夥契約未符，尚難憑採。另依系爭房屋租約第9條第2項約定：「乙方（承租人：被告）遷出時如遺留傢俱或其他物品不搬者，視為放棄，任由甲方（出租人：李芳庚）處理，處理費用甲方得由保證金扣抵，如尚有不足時乙方應補足之」（見臺灣南投地方檢察署113年度他字第800號卷【下稱他卷】第51-53頁），及原告於另案提出之錄音譯文所示，被告曾數度表示：「對啊，所以說那就看你們要什麼東西就搬走啊」、「所以你們現在可以搬走啊」、「是啊，所以看你們要不要全部搬走」、「那就看你們想要搬什麼趕快搬一搬啊」、「上面就寫現況返還，問他都說沒關係啊」（見他卷第35-40頁），足見被告已告知原告系爭房屋租約屆至後，如遺留相關設備視為放棄，並由出租人處理，且並未反對原告將相關設備搬離，再參以兩造均陳明：系爭房屋租約屆至後，相關設備均留置在系爭房屋等語，堪認原告已知悉上情，仍將相關設備留置在系爭房屋，自難認被告有未經原告同意即逕行拋棄系爭固定資產之情事，是原告此部分主張，顯非可採。
⒊原告固另主張：依食材進貨量可推估便當出售數量，舉例而
言，以豬肉進貨重量除以製作每份豬肉便當所需之豬肉重量（即90公克），即可推算豬肉便當出售數量，依此計算方式，可見被告有短報系爭收入之情云云（見本院卷一第90頁；本院卷二第38頁）。然原告主張之計算方式，係立足於每份豬肉便當之豬肉重量均一致之情形，惟原告就製作每份豬肉便當所需之豬肉重量為何為90公克、是否每份豬肉便當之豬肉重量均一致、如何達到每份豬肉便當之豬肉重量一致等節，均未舉證以實其說，自難以其所提方式計算，而遽認有系爭收入短報之情。
㈥綜上，系爭合夥既未經清算，原告自不得請求被告就系爭合
夥財產及利得部分返還或賠償原告；且依原告所提出之證據，亦無從認被告有未經原告同意即逕行拋棄系爭固定資產及短報系爭收入之情事。從而，原告依民法第184條第1項前段、第680條準用第544條規定，請求被告給付原告54萬9,500元，及依民法第179條前段、第184條第1項前段、第680條準用第544條規定，一部請求被告給付原告25萬0,500元，均屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第680條準用第544條規定，請求被告給付54萬9,500元，及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及依民法第179條前段、第184條第1項前段、第680條準用第544條規定，一部請求被告給付25萬0,500元，及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。至原告聲請函詢訴外人即興池自助餐店負責人楊奇霑，關於東池池上飯包草屯加盟店之加盟人為何人、加盟時間，及加盟金數額，待證事實為東池池上飯包草屯加盟店由被告經營，系爭合夥財產由被告占有中（見本院卷一第93頁），經審酌與本件判決認定之結果不生影響，而無調查之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
民事第三庭 法 官 謝舒萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 吳芳儀