臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第1151號原 告 趙振興訴訟代理人 郭蒂律師被 告 彰化縣政府法定代理人 王惠美訴訟代理人 陳振吉律師上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國115年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：「被告應將鋪設於原告所有之鹿港鎮鹿雅段1201地號如起訴狀附圖所示A部分面積190.21平方公尺（實際面積待測量後更正）土地上之柏油刨除，回復至鋪設柏油前之原狀，並將土地返還原告及全體共有人」（見本院卷第11頁）。嗣經本院現場履勘測量後，原告乃於民國115年4月13日具狀更正聲明，僅請求如附圖即彰化縣鹿港地政事務所收件日期文號114年11月19日鹿土測字第1313號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號B部分，而不再請求附圖所示編號A部分，並為下開原告訴之聲明所示（見本院卷第191頁），核係將原聲明請求拆除地上物之位置及範圍，依據履勘測量之土地複丈成果圖而為事實上陳述之補充更正及減縮原聲明之一部，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張略以：緣原告為坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱系爭土地）共有人。被告彰化縣政府僅憑114年2月4日會勘結果，無視原告當時表示反對拒絕鋪設柏油路面之意願，逕將系爭土地列為道路改善建議案，並於114年6月10日於系爭土地如附圖所示編號B部分、面積135.64平方公尺土地上鋪設柏油路面（下稱系爭柏油路面），已妨害原告之所有權圓滿行使。被告雖辯稱系爭柏油路面為既成道路而有公用地役關係等語，然系爭土地係私有土地，長期以來僅供原告之親族通行，並非供不特定人通行之用，非既成道路。實情係臨系爭土地之房屋有門牌號碼草中巷106-1、106-2、106-3、106-5、105、105-1號房屋，然使用系爭柏油路面者僅門牌號碼105、105-1號（同一戶2個門牌，下簡稱105-1號房屋）該戶，並無他人使用。而依鹿港鎮公所函覆105-1號房屋使用執照相關資料，105-1號房屋指定建築線位於左側即附圖編號A部分北側，即應藉由該處通行，並非利用系爭柏油路面。又草中里21鄰雖然尚有其他門牌，均非藉由系爭柏油路面通行，與本件無關。且草中巷往東並未連結至公路而為無尾巷，並非供公眾通行之既成道路。被告另指摘原告提起本訴為權利濫用。然系爭土地為私有土地，原告於114年2月履勘時已明確表示僅供農用反對鋪設路面，惟被告仍執意為之。至原告於112年9月工程會勘記錄雖有簽名，然該次施工範圍並非系爭柏油路面，與本件無涉。且系爭土地為特定農業區，應為農用，否則有遭行政裁罰或於所有權移轉時被課徵土地增值稅之虞，原告係不得已方提起本訴以捍衛權利，並非權利濫用。是以系爭土地並非既成道路，被告無故在系爭土地上修築道路，已侵害原告所有權之圓滿行使。為此，爰依民法第767條第1項、第821條規定，提起本訴請求被告刨除柏油路面並返還土地予原告及全體共有人等語。並聲明：被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號B部分面積135.64平方公尺土地之柏油路面刨除，將占用部分土地回復原狀返還予原告及全體共有人。
二、被告則以㈠系爭柏油路面鋪設係因應鄰近住戶透過民意代表即彰化縣議
員施佩妤向被告彰化縣政府提出路面改善之請求，被告於112年9月21日進行會勘，在場人員有被告工務處人員林士傑、縣議員施佩妤，及原告趙振興、訴外人洪嘉新、張英頡等人，會勘結果為現況路面老舊龜裂建議改善，並無反對路面改善計畫之異議記載，被告依此完成草中巷除系爭柏油路面範圍外之路面鋪設。復於114年2月4日再次會勘，在場人員為林士傑及施佩妤，會勘結果為現況路面老舊龜裂建議改善，仍無任何反對路面改善之異議記載，被告乃於114年6月間就系爭柏油路面進行路面改善工程。
㈡按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權
人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律規定辦理徵收給予補償（司法院大法官釋字第400號解釋）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，依前揭說明及司法院釋字第400號解釋理由，只要符合此三項要件即可成立公用地役關係。而土地存在公用地役關係時，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，對土地則已無自由使用收益之權利。
㈢觀諸農業部林業及自然保育署航測及遙測分署之67年航照圖
（檔案名稱：67p063-032）、69年航照圖（69p000-0000）等資料，可見系爭柏油路面至遲於67年間已存在作為道路使用，迄今逾47年餘。西元2009年、2012年、2024年之GOOGLE街景圖，亦可見系爭柏油路面長期以來即鋪設柏油路面供作道路通行使用，為鄰近區域居民與不特定公眾之通行要道，且於供公眾通行之初，土地所有權人並無阻止，道路狀態歷時久遠並未曾中斷，一般人亦無從記憶其確實之起始，合於前開釋字第400號解釋所揭櫫公用地役關係之成立要件，即應認系爭柏油路面具有公共用物性質，於此公用地役關係存續期間，不生無權占有或妨害所有權之問題。故原告就系爭土地之所有權行使應受限制，而被告於公用範圍為有利公眾通行之鋪設柏油路面等設施，屬合乎公共利益之行為，並非侵害原告權利，是原告依民法第767條第1項規定請求刨除系爭道路之柏油路面，應屬無據。
㈣原告雖指摘稱系爭柏油路面僅有105-1號房屋使用，且為無尾
巷並非供公眾通行等語。然系爭柏油路面為開放路段，不特定人皆可通行，原告如何得出僅特定人使用之結論。且所謂無尾巷係指道路僅有一端與主要幹道相連，另一端被建築物、圍牆或地形阻斷，進入後無法行至公路須原路折返之情形。然系爭柏油路面可連接矮房間之通行路徑，徒步或騎乘機車通行本院卷第309至332頁圖資編號A、A1、B、B1、C、C1部分，並非死胡同，自非無尾巷。且依調卷資料即本院83年度訴字第771號判決卷宗可知，草中巷即分割重測前鹿港鎮草港中段322-2地號土地係由原告之父趙朝經提出分割方案主張留設之通行道路範圍，是系爭柏油路面非僅為既成道路而具有公用地役關係，且為原告之先人依通行狀況所特別留設之通行道路。被告則係因系爭土地共有人及鄰近住戶透過民意代表提出路面改善請求，經會勘後確認路面確有老舊龜裂情形，為維護通行安全之公益，乃進行路面改善工程。會勘時原告亦有參與並未表示異議，而今卻要求刨除路面，非無違背誠信之嫌。至原告雖稱112年9月間會勘時其僅同意系爭柏油路面外草中巷柏油路面鋪設，其於114年2月4日會勘時明確表示反對系爭柏油路面鋪設柏油路面等語，然無論112年9月、114年2月會勘紀錄均未見原告表示反對路面改善計畫之異議記載，且原告於112年間既同意草中巷路面改善，按理其同意範圍應及於草中巷整體，豈有僅同意其自家門前路面改善，卻反對鄰近住戶通行路段路面改善之理？原告所為此舉，有損人利己之嫌。原告雖稱此為正當行使權利，惟被告係為維護道路通行安全之公共利益，方施作柏油路面改善工程。原告明知系爭道路自其父執輩以來即做為道路通行，其所有之房地之通行利益亦植基於此，竟憑其共有人地位要求被告刨除系爭柏油路面以阻斷公眾通行，非無以損害他人為主要目的之嫌，應屬權利濫用，應不受法律保護，是原告本件主張，並無理由。又依土地登記謄本記載系爭土地為甲種建築用地，並非農業用地，其所有權移轉並無適用農業用地不課徵土地增值稅之規定，自無原告所稱若非農業使用有增加稅賦負擔之不利益可言，併予說明。
㈤從而，系爭柏油路面為既成道路而具有公用地役關係，且為
原告之父趙朝經於分割時依既有通行狀況所主張留設之共有通行道路，並已為柏油路面通行使用數十年，原告明知此情，竟仍提起本訴請求刨除路面返還土地，其主張既非適法，並有違誠信而屬權利濫用，應不受法律保護等語置辯。並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條亦有明定。
以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2511號判決參照）。本件原告主張其為系爭土地共有人，系爭柏油路面占用系爭土地如附圖所示編號B部分面積135.64平方公尺之事實，業據其提出與所述相符之土地登記第一類謄本、現場照片等件為證，並經本院於115年1月8日會同兩造及鹿港地政事務所人員至現場履勘測量，有勘驗筆錄、現場簡圖、附圖即彰化縣鹿港地政事務所收件日期文號114年11月19日鹿土測字第1313號土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第123至125、211頁），且為被告所不爭執，首堪信為真實。然就原告主張被告鋪設系爭柏油路面為無權占用並請求刨除路面，則被告所爭執，並抗辯稱系爭柏油路面供公眾通行時日久遠而成立公用地役關係等語，本院綜觀兩造前開主張及說明，認本件主要爭點厥為：系爭柏油路面是否屬於既成道路，而具有公用地役關係，析述如下。
㈡按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。…」為司法院釋字第400號解釋理由書所明釋。又按內政部85年8月29日台(85)內地字第8580820號函釋：「…既成道路符合行政法院45年判字第8號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。…」（最高行政法院105年度判字第182號判決參照）。是以，既成道路歷時相當期間，可認已形成公用地役關係，如因公眾通行之需要，行政機關基於維護交通安全之國家義務，得依法為必要之改善與維護。再者，私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。
㈢經查：依被告所提出之農業部林業及自然保育署航測及遙測
分署67年、69年之航照圖，可看出系爭土地至遲於67年間即呈現狹長之道路形狀，而系爭柏油路面位置之西側及東南側分別有多幢建物座落，依航測圖系爭柏油路面延伸往東南側可連結該處建物，以圖形形狀比對觀之，已可知被告主張系爭柏油路面供公眾通行使用已久且未曾中斷一事，非無所據。又依原告所稱，系爭土地上有設籍使用之住戶門牌共有門牌號碼草中巷106-1號、106-2號、106-3號、106-5號及105號、105-1號，除105-1號使用系爭柏油路面外，其餘4戶均係使用系爭土地之西側範圍，並未使用系爭柏油路面作為通行之用（見本院卷第205至206、344頁），而查105-1號房屋之使用執照係79年間核發，系爭柏油路面與西側據原告所稱作為106-1號等4戶通連道路使用之系爭土地其他部分狀態無異，客觀上足認系爭柏油路面係長期做為道路使用。
㈣再者，系爭土地原共有人即原告之父趙朝經於83年間就重測
前鹿港鎮草港中段322-2及322地號土地提起分割共有物訴訟時，即主張系爭土地留設作為通行道路使用，經本院83年度訴字第771號判決採行趙朝經分割方案，將系爭土地全部留設作為道路並由共有人維持共有（見本院卷第285至287頁）。依該判決附圖可知，經合併分割之重測前322、322-2地號土地呈現為西側係一完整長方形土地，東側則連結一狹長之延伸部分。嗣於分割時，係將重測前322、322-2地號土地分割為A、B、C、D、E五坵塊，其中B、C、D、E坵塊由各共有人取得，A坵塊即系爭土地則留設為道路由全體共有人繼續共有。由圖示可見，A坵塊為一狹長且具有轉折之不規則形土地，整體約呈反Z字形，其範圍除包含B、C、D、E坵塊南側之狹長通路外，並向B地東側延伸至系爭柏油路面。倘分割時保留系爭土地作為道路之目的，係為使分得B、C、D、E坵塊之共有人得以對外通行不致形成袋地，按分割後各宗土地分布情形，僅須將B、C、D、E坵塊南側部分作為通路，即足以達成前開通行目的，並無將B坵塊東側狹長之反L字形部分一併劃入A坵塊範圍並維持共有之必要。蓋若系爭土地僅係為滿足分割後各宗土地對外通行需求而特別留設，理應以滿足各宗土地之必要通行範圍為限，並無將系爭柏油路面及B坵塊東側部分亦保留做為道路使用之必要。然原告之父趙朝經所提出分割方案，卻規劃將B坵塊東側部分及系爭柏油路面均納入A坵塊，使A坵塊形成狹長曲折形狀、客觀上難以使用之土地，並於分割後仍維持通路之整體配置，顯係留做道路使用，且該部分既非分割後其他宗地對外通行所不可欠缺，卻於分割時特別規劃，應非僅為滿足分割後共有人通行之需求。況且，若B坵塊東側部分原僅係為共有人間通行所設，則於土地分割時，本可依各筆土地之通行需求重新劃定通路範圍，無須將原有道路範圍完整保留並與B、C、D、E坵塊南側通路相連，該分割方案卻將B坵塊東側部分及系爭柏油路面範圍均劃入A坵塊並由全體共有人維持共有，應係分割前系爭土地即具有道路通行功能，故於分割時延續原有通行路徑規劃該坵塊，非因土地分割後始創設一條供特定共有人通行之道路。是以趙朝經當初提出並經法院採擇之分割方案，足以推認系爭柏油路面原係供公眾通行之用，是被告辯稱系爭柏油路面供公眾通行使用長久未曾中斷、於公眾通行之初土地所有權人並無阻止等情，應堪採信。
㈤原告雖主張系爭柏油路面僅有105-1號之房屋所有權人使用，
且為無尾巷，並非供不特定公眾使用之道路等語。然依兩造所陳報之系爭柏油路面東側現場照片及簡圖可知，系爭柏油路面之尾端雖然已無連接其他柏油路面，然並非被建物、圍牆封閉而完全無法通行只能原路折返之巷弄，而係尚可自建物間之通道連接東側、南側之草中巷（見本院卷第309至331、347至367頁），則除105-1號住戶外，不特定公眾仍可能藉由系爭柏油路面通行。況系爭柏油路面南側之1200-2、1200-3、1200-4、1200-5地號如不經由系爭土地，顯然無法通行至公路而將成為袋地，應足認系爭柏油路面南側之土地曩昔亦經由系爭柏油路面通行。況系爭柏油路面係因民眾陳情向被告提出改善路面柏油之請求，被告始定期會勘並鋪設柏油路面等情，為兩造所不爭執，如系爭柏油路面確如原告所稱為無尾巷而僅有105-1號之住戶通行，審諸105-1號門牌建物係位於系爭柏油路面最西側，實無連同東側部分均鋪設柏油路面之必要，足可認系爭柏油路面有供公眾通行之需要，始會在原鹿港鎮公所鋪設之柏油老舊毀損後，因民眾陳情及議員反應，方由被告重行鋪設。是以，系爭柏油路面並非僅供105-1號之住戶通行，而為供不特定公眾通行所必要之既成道路，具有公用地役關係。至原告另主張105-1號房屋於興建時建築線指示位置為附圖所示編號A北側，並非系爭柏油路面，故105-1號房屋自應通行編號A北側道路，而非通行系爭柏油路面等語。然指定建築線，係為建築管理上確定建築基地之建築界線，並非藉此指定土地之唯一通行方向。是縱使105-1號房屋原以附圖編號A北側作為作為指定建築線之依據，並不當然表示該房屋日後出入通行即受限於該巷道，或排除其經由其他道路出入之可能。況系爭柏油路面非僅供105-1號房屋住戶通行，業如前述，則原告執此主張系爭柏油路面非供不特定公眾通行，尚非可採。
㈥再按公用地役關係為公法關係。倘私有土地已具有公用地役
關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用（最高法院97年度台上字第1255號判決參照）。系爭柏油路面既具公用地役關係，依上開說明，原告自無從排除他人之使用，從而，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告刨除如附圖所示編號B部分之柏油路面，回復至鋪設柏油前之狀態，並將土地返還予原告及全體共有人，核屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告刨除如附圖所示編號B部分之柏油路面，回復至鋪設前之狀態，並將土地返還予原告及全體共有人，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 范馨元以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
書記官 陳孟君附圖：彰化縣鹿港地政事務所收件日期文號114年11月19日鹿土
測字第1313號土地複丈成果圖