臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第1175號原 告 林懷勝訴訟代理人 張淵森律師複 代理人 廖煜堯律師被 告 許菁湄
粘炘妤共 同訴訟代理人 林永山律師上列當事人間請求返還房屋事件，本院於民國115年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第256條、第262條第1項、第2項、第4項定有明文。
經查：㈠原告原起訴聲明為：被告許菁湄（下稱姓名）應將門牌號碼為彰化縣○○市○○路000號房屋（下稱系爭房屋）之1﹑2樓部分騰空遷讓返還予原告。㈡許菁湄應給付原告新臺幣（下同）100,000元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。㈢被告粘炘妤（下稱姓名）應給付原告120,049元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。㈣原告願供擔保請准宣告假執行（卷第11頁）。嗣原告於本院民國114年11月19日言詞辯論期日以言詞撤回原聲明第㈡項，並將原聲明第㈢項變更為第㈡項，原聲明第㈣項變更為第㈢項（卷第201頁）。核原告前開撤回原聲明第㈡項之部分，許菁湄未於10日內提出異議，視為同意撤回；就更正聲明之部分，則屬補充及更正事實上之陳述，先予敘明。
二、原告主張略以：㈠原告與粘炘妤原為夫妻關係，伊等於102年11月5日購買系爭
房屋及其坐落彰化縣○○市○○段○○○段000000地號土地（與系爭房屋合稱系爭房地）時登記予粘炘妤。嗣原告與粘炘妤於104年8月24日協議離婚，並於彰化縣彰化市調解委員會成立調解（即104年民調字第842號調解書，下稱第842號調解書），約定粘炘妤應於104年11月10日前將系爭房地移轉登記予原告，惟粘炘妤並未遵期履行，原告遂於113年5月28日以台中大全街存證號碼000414號存證信函（下稱第414號存證信函）催告粘炘妤履行，粘炘妤竟與許菁湄就系爭房屋成立租賃契約並經公證，租期自113年6月6日起至128年6月5日止，使用範圍為全部（下稱系爭租賃契約），意圖利用民法第425條規定，限制原告對系爭房屋所有權之行使，且系爭租賃契約記載之承租範圍與租金均與常情有違，被告顯係通謀虛偽、權利濫用而無效，原告即得依民法第767條第1項規定，請求許菁湄自系爭房屋1﹑2樓遷讓並返還予原告。
㈡粘炘妤於另案訴請原告返還不當得利（下稱前不當得利事件
），並同時對系爭房地聲請假扣押、假扣押執行在案，兩造後於114年5月19日在臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以114年度移調字第49號成立調解（下稱第49號調解筆錄），約定粘炘妤應於114年5月31日具狀撤回本院114年度執全字第9號假扣押執行案件（含113年度裁全字471號假扣押事件，下合稱假扣押事件），然粘炘妤遲至114年7月5日方具狀撤回假扣押事件，致原告受有35日（即自114年6月1日起至同年7月5日止）無法即時處分、利用系爭房地所生相當於利息之損失，則系爭房地前經廣地不動產估價師事務所於另案強制執行事件鑑定價值為25,038,755元，依此，粘炘妤應賠償原告120,049元（計算式：25,038,755元×5％×35日/365日=120,049元）等語。爰依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段，提起本件訴訟。並聲明：如上所述。
三、被告抗辯略以：㈠原告與粘炘妤於第49號調解筆錄第四項可認原告承認系爭租
賃契約有效，始能有收取系爭房屋租金之問題；再粘炘妤與許菁湄就系爭房屋早有租約，斯時每月租金為42,000元，於113年5月1日之5年租約屆滿後，才於113年6月6日再簽訂15年之系爭租賃契約，許菁湄經營髮廊有長期穩定之營業場所需求，粘炘妤為許菁湄聘請之設計師，且租金於簽立系爭租賃契約時已上調至45,000元及每5年後租金每月再上漲3,000元，何來權利濫用？今原告再起訴主張系爭租賃契約無效，出爾反爾，濫行起訴甚明。
㈡粘炘妤為保障第49號調解筆錄約定之抵押權設定完成，有向
本院執行處聲請核發土地登記規則第141條第2項規定之證明書，粘炘妤收受該證明書時已是114年6月下旬，收受後即刻撤回假扣押事件。且系爭房屋1至3樓均已出租予許菁湄，系爭房屋之租金依調解筆錄第四項前段自114年6月起由原告收取，粘炘妤縱遲誤撤回期限，原告亦無任何損害或損失可言，是原告本件請求均無依據等語。並答辯聲明：如主文第1項所示；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本案爭點：㈠原告主張被告間就系爭租賃契約為通謀虛偽意思表示或權利
濫用而無效，有無理由？㈡如有理由，原告依民法第767條第1項前段規定，為訴之聲明
第1項請求，有無理由？㈢原告依民法第184條第1項前段規定，為訴之聲明第2項請求，
有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告、粘炘妤曾為夫妻關係，後於104年8月24日協議離婚；
原告、粘炘妤於104年9月30日就系爭房屋成立調解，約定粘炘妤應將系爭房地移轉登記予原告，及原告將系爭房屋無償借予粘炘妤使用，借用期間自104年11月10日起至124年11月9日止；系爭房地原登記為粘炘妤，後經原告持第842號調解書，向彰化地政事務所（下稱彰化地政）以調解移轉為原因辦理所有權移轉登記，而於113年7月26日將系爭房地移轉登記為原告；後原告、粘炘妤因前不當得利事件，於114年5月19日在南投地院以第49號調解筆錄成立調解，約定：「三、相對人（即本案原告）同意在於其所有第二項所示不動產（即系爭房屋暨坐落土地）所有權之期間情形下，自本調解之日起至128年6月5日止無償提供上開彰化縣○○市○○路000號房屋（即系爭房屋）3樓與聲請人（即粘炘妤）居住使用，並不收取任何對價」、「四、相對人同意就相對人所有之第二項所示不動產，聲請人與第三人許菁湄前於113年6月6日簽立之房屋租賃契約書（即系爭租賃契約）之每月租金，同意自114年6月起由相對人向許菁湄收取租金。兩造均同意就第一項及第四項之金錢給付關係，同意由第三人許菁湄將每月應給付相對人之租金逕行匯款4萬5,000元予聲請人，作為相對人應給付聲請人之第一項款項至清償完畢之日止。」等情，為兩造所不爭執（卷第252-254），且有第842號調解書、第414號存證信函暨回執、系爭租賃契約、第49號調解筆錄、系爭房屋登記謄本、異動索引、現場照片、戶籍謄本可參（卷第41、43-46、55-60、73-75、111-117、119-123、125-127、145-147頁），首堪認定為真實。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項定有明文。所謂「通謀虛偽意思表示」，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年度台上字第215號判決意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號判決意旨參照）。次按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，為民法第148條第1項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，固非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。且主張權利濫用者，依民事訴訟法第277條前段規定，應就此有利於己之事實負舉證責任（最高法院96年度台上字第2204號判決參照）。
㈢原告舉證第414號存證信函暨回執、系爭租賃契約暨公證書、
原告金融帳戶存簿、其與粘炘妤對話記錄等件，欲證明被告間就系爭租賃契約為通謀虛偽、權利濫用，旨在妨害其就系爭房屋使用收益，其不受系爭租賃契約拘束，可請求許菁湄騰空、返還等等。經查：
⒈原告舉證第414存證信函暨回執、系爭租賃契約暨公證書等件
（卷第43-45、55-60），僅能推知原告曾以第414號存證信函催告粘炘妤辦理系爭房地移轉事宜，經許菁湄代粘炘妤收受上開存證信函；及被告於113年6月6日締結系爭租賃契約等事實。衡以被告間於108年間即就系爭房屋成立租賃契約，約定租賃期間自108年5月1日起至113年5月1日止，有房屋租賃契約可參（下稱108年度租賃契約，卷第77頁）；原告寄送第414號存證信函，亦係許菁湄於113年5月29日代粘炘妤收受，亦有第414號存證信函回執可佐（卷第46頁）。可認被告於108年度租賃契約屆期後，其等仍有繼續承租、出租之意，許菁湄方能繼續使用系爭房屋，並因此代粘炘妤收受第414號存證信函。則粘炘妤斯時為系爭房地所有權人，其本於所有權行使，於113年6月6日再以書面締結系爭租賃契約，並自行約定租賃範圍、租金，顯係為符合現實情況，且屬其等契約決定自由所為；其等將系爭租賃契約持以公證，為確保權利義務內容合法明確，亦為現行租賃市場所常見。是本件實難認被告收受第414號存證信函後，即於113年6月6日締結系爭租賃契約，即屬通謀虛偽或權利濫用情形。⒉原告再執其金融帳戶存簿影本、其與粘炘妤對話記錄等件（
卷第61-68、69-71頁），主張系爭租賃契約所約定租金低於行情，而有通謀虛偽等等。惟原告舉證之金融帳戶內頁雖有粘炘妤按月存入78,000元等情，但自原告、粘炘妤聊天記錄觀之，粘炘妤係稱「房貸我每個月房租7萬8也繳」等語（卷第70-71頁）；於原告、粘炘妤前不當得利事件，粘炘妤以原告主張：其自104年12月起至112年1月按月存入被告帳戶款項，以供被告（即本院原告）扣繳抵押貸款等語（卷第79-80頁）。顯見粘炘妤按月存入原告金融帳戶內之款項，係為給付系爭房地之抵押貸款，與系爭房屋租金並無關係；又原告以系爭房屋增建範圍，認應以78,000元為系爭房屋之合理租金，則純屬其主觀計算租金依據，不能作為客觀認定標準，是上開證據顯不足作為被告約定租金有低於行情之憑據。遑論租賃契約所約定之租金多寡雖有市場行情可供為參考依據，但當事人本於自由意志，視雙方情誼、租賃期間長短、標的物現狀等項，約定高或低於市場行情之租金數額，亦屬現在社會所常見，則縱被告約定租金低於市場行情，亦屬其等考量各項因素後，達成意思表示合致結果，是認原告據此主張上情，亦難採憑。
⒊從而，原告上開舉證，均不足以認定系爭租賃契約存有無效
情形；原告就上開主張，亦無他項舉證，本院自無從為原告有利之認定。是原告仍受系爭租賃契約拘束，其依民法第767條第1項規定，請求許菁湄將系爭房屋1﹑2樓遷讓並返還予原告，難認有據。㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。經查：
⒈原告與粘炘妤於第49號調解筆錄約定「五、聲請人同意於114
年5月31前具狀聲請撤回臺灣彰化地方法院113年度司執字第53872號強制執行案件及114年度執全字第9號假扣押強制執行案件（113年度裁全字471號）」，粘炘妤分別於114年5月27日、114年7月3日具狀撤回113年度司執字第53872號強制執行案件（下稱第53872號執行事件）、假扣押事件等情，為兩造所不爭執，並據本院調取第53872號執行事件、假扣押事件卷宗核閱無誤。是原告主張粘炘妤未於114年5月31日前具狀撤回假扣押事件，已屬可認。
⒉惟參假扣押既僅係限制系爭房地不得處分，原告因假扣押事
件未能及時撤回所受之損害，應以系爭房地因粘炘妤未即時撤回，致其未能即時處分所生者為限。則原告僅泛稱其不能即時處分系爭房地，受有利息損失120,049元，惟就其對於系爭房地斯時有何處分行為，係因粘炘妤逾期撤回假扣押，致其未能即時處分致受有損害等節，為任何舉證證明，本院無從認定原告實際受有損害，其依上開規定為本件請求，核屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、民法第184條第1項前段規定，分別請求許菁湄將系爭房屋之1、2樓部分騰空返還予原告；粘炘妤應給付原告120,049元，及自114年10月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經本院審酌後，核與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
民事第二庭 法 官 劉玉媛以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
書記官 康綠株