臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第119號原 告 陳英珍訴訟代理人 陳秉榤律師被 告 林尚德
吳旻諭被告共同訴訟代理人 郁旭華律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國114年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示之不動產，所設定如附表所示之普通抵押權，擔保之借款債權本金，逾新台幣4,448,000元之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告平均負擔百分之11，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）聲明求為判決：⑴確認被告就附表所示之原告所有不動產，於民國（下同）113年10月1日所設定登記擔保債權總金額新台幣（下同）500萬元之普通抵押權所擔保之借款債權不存在；⑵被告應將如附表所示之抵押權予以塗銷；⑶訴訟費用由被告負擔。
（二）原告前於113年8月9日起先後接到詐欺集團成員之電話及以通訊軟體聯繫，誆騙原告詐領保險費，涉嫌非法吸金、洗錢等案件，需交保釋金120萬元及將提款卡、密碼交由檢察官監管，原告誤信為真而交付提款卡，致原告中華郵政股份有限公司及彰化縣二林鎮農會之帳戶遭提領共1,738,160元。嗣113年9月6日，自稱「方宗聖檢察官」之詐欺集團成員致電原告，稱因原告非法吸金，致有一被害人自殺身亡，自救會要求原告賠償357萬元，需交由檢察官代為繳納，始能證明清白，調查完畢即會幫伊向政府申請歸還費用，惟因原告前已有依「方宗聖檢察官」之指示繳納120萬元，已無金錢可再賠償，「方宗聖檢察官」遂提出原告可以名下不動產擔保申請貸款，並於同年月30日介紹代辦公司之「林哲銘」予原告，又透過「林哲銘」介紹代書「方思賢」及被告二人予原告，原告向被告二人貸款500萬元，並以附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）供擔保，惟被告稱需收取服務費30萬元、代書費15,000元、地政規費及謄本5,300元、車馬費6,000元、塗銷費6,000元及預繳三個月貸款利息225,000元，「林哲銘」之代辦公司亦稱需再收取服務費60萬元，並約原告至彰化秀傳醫院見面交付，原告實際收到之金額僅3,842,700元，另因「方宗聖檢察官」誆稱若不盡快繳納，可能遭法院拘提，原告又於彰化秀傳醫院交付357萬予詐欺集團成員，直至原告聯繫不上詐欺集團成員，始知受騙。而由原告受詐欺集團詐騙之時序觀之，可知是一整套犯罪計畫，屬詐欺集團所為，原告並無與被告簽訂借貸契約及設定抵押權之意思，且得依民法第92條第1項、第88條第1項之規定撤銷，並以本件民事起訴狀之送達作為撤銷之意思表示，則系爭抵押權所擔保之債權並不存在，抵押權亦不存在，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記。
二、被告等則以：
（一）系爭抵押債權存在有借貸契約書、聲明書、收據、交付金錢之現場照片、及原告對訴外人方思賢說「我要現金喔」、「時間一到，我會還錢，請你們要守信用喔」等LINE對話紀錄可證；另兩造間有設定抵押權之真意，亦有訴外人方思賢說「印鑑證明書（用途：抵押權設定）…」，原告回覆「好」等LINE對話紀錄，原告辦理抵押權設定時親簽之抵押權設定契約書，及原告對訴外人方思賢說「時間一到，我會還錢，請你們要守信用喔」，方思賢回稱「會的，還錢我們就會塗銷」等LINE對話紀錄可證，足見兩造已就消費借貸之意思表示一致，被告並已於113年10月4日交付現金500萬元予原告，足認兩造間確有成立消費借貸契約，系爭抵押權所擔保之債權應屬存在。又系爭抵押權係擔保前開債權，兩造間就系爭抵押權設定之債權行為及物權行為之意思表示均已合致，並辦妥設定登記，原告主張其並無與被告簽訂借貸契約及設定抵押權之意思，顯不足採。
（二）如前述，原告有向被告借貸之真意，原告借貸之目的為何、借得款項之使用情形，僅屬動機錯誤，而非就被告之資格或借款標的之性質等意思表示內容錯誤，尚難認原告訂立契約意思表示有錯誤，原告依民法第88條第1項規定請求撤銷借款及設定系爭抵押權之法律行為，即非有據。又依原告所提之證據，僅能證明其有遭詐欺集團施以詐術，致其陷於錯誤，而誤以為涉犯刑案，需以現金擔保等情而已，並不能證明被告有參與詐欺集團對原告詐欺之犯意聯絡或行為分擔，或被告對原告係受第三人即詐欺集團詐欺，而向被告借款及設定抵押權登記，為明知或可得而知，況被告及方思賢均非至愚之人，倘若渠等均為詐欺集團成員，衡情應隱匿真實姓名，豈可能以自己之真實姓名與原告接洽、協商為借貸及設定抵押之法律行為，方思賢更是提供載有姓名、地址、電話等詳細資料之名片予原告；另被告提出500萬元現金來原告「詐欺」原告設定系爭抵押權，亦與常情相違，故原告指稱被告及方思賢與詐欺集團其他成員共同詐欺原告，顯非事實，則原告主張依民法第92條第1項之規定，請求撤銷受詐欺所為之消費借貸及設定抵押權等法律行為之意思表示，亦屬無據。
（三）並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者（最高法院52年台上字第1240號判決先例要旨參照）。本件原告主張其遭詐欺集團詐欺而向被告借款，及以系爭不動產設定系爭抵押權供擔保，其無向被告借款之真意，且已依民法第92條第1項、第88條第1項之規定撤銷，系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，則兩造就系爭抵押權所擔保之債權存否即不明確，致原告法律上地位處於不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去。從而，原告提起本件訴訟，合於民事訴訟法第247條第1項規定，有確認利益。
四、得心證之理由：
（一）本件原告主張，系爭不動產為其所有，其上經被告設定系爭抵押權等情，業據原告提出土地及建物第一類謄本等件為憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告主張其係遭詐欺集團詐欺，而無與被告簽訂借貸契約及設定抵押權之意思，已以本件民事起訴狀之送達作為依民法第92條第1項、第88條第1項之規定撤銷之意思表示，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，則為被告所否認，並亦前詞置辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第474條第1項、第206條分別所明定。消費借貸契約，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任；貸與人自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，且屬民法第206條所稱之巧取利益，自不能認為貸與之本金額之一部（最高法院98年度台上字第1044、1045號判決參照）。另如貸與人巧立名目向借用人收取金錢，則未實際交付之金錢如同預扣利息班，亦不成立金錢借貸。
（三）本件原告主張其係遭詐欺集團詐欺，而無與被告簽訂借貸契約及設定抵押權之意思云云，為被告所否認。經查：
⑴就兩造間有成立消費借貸及以系爭不動產設定系爭抵押權
之合意乙情，業據被告提出原告親簽之借款契約書（兼借據）、借款聲明書等件為證（見本院卷第317至318頁），且依原告所提出其與代辦公司「林哲銘」及代書方思賢之對話紀錄截圖（見本院第157至195頁）所示，亦係由原告自行聯繫需借款，並提供名下土地及建物所有權狀供評估，原告更明確表示借款需以現金交付，已堪認兩造確實有消費借貸之合意，再者，依本院向調閱彰化縣二林地政事務所調閱之系爭抵押權設定資料（見本院卷第235至253頁），系爭抵押權之設定，亦係由原告至地政事務所代理被告二人辦理，原告並有提出印鑑證明書，如非欲為抵押權設定，何須如此大費周章，是原告主張其並無與被告簽訂借貸契約及設定抵押權之意思，難以憑採。
⑵惟就成立消費借貸之金額部分，被告固然提出原告親簽之
借貸契約書（兼借據）、收據及交付現金照片（見本院卷第317至318頁、第321頁），辯稱已交付500萬元云云，為原告否認，並主張其實際僅收到3,842,700元等語。而就原告主張被告稱需收取服務費30萬元（按：應係開辦手續費）、代書費15,000元、地政規費及謄本5,300元、車馬費6,000元、塗銷費6,000元及預繳三個月貸款利息225,000元部分，有原告與方思賢之對話紀錄截圖為證（見本院卷第193頁），其中預繳利息225,000元部分，既未經實際交付予原告，此部分自不成立消費借貸，又6%之開辦手續費30萬元，被告未舉證有何勞務支出應取得如此龐大之金額，代書費15,000元部分，如前述，本件係原告自行至地政事務所並且代理被告辦理抵押權設定登記，可認無代書費支出之必要，另車馬費6,000元是被告之成本，無由原告負擔之理，再本件並無做任何塗銷，亦應無塗銷費之支出，被告收取前開部分之費用，應屬巧取利益，至於地政規費及謄本等費用由債務人負擔，尚屬合理；另原告又主張代辦公司「林哲銘」稱需收取服務費60萬元，並約原告至彰化秀傳醫院見面交付部分，固亦有對話紀錄截圖可稽（見本院卷第169至182頁），然並無證據可認為代辦公司「林哲銘」是為被告收取此60萬元，應認係其自身之服務費；基上，本件兩造成立之消費借貸金額，應為4,448,000元（計算式：500萬元-225,000元-30萬元-15,000元-6,000元-6,000元=4,448,000元）。
（四）次按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文；又當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨可資參照）。復按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之；但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項亦有明文。前揭條文所稱表意人若知其事情即不為意思表示，係指表意人對其「表示行為」欠缺認識，即表意人在客觀上雖曾為表示行為，使一般人得依其行為了解為某種意思，但表意人主觀上並無該效果意思，且不知其所為行為，已構成某種意思表示之「表示行為」錯誤而言（最高法院111年度台上字第1407號判決意旨參照）。
（五）原告復主張其得依民法第92條第1項、第88條第1項之規定，撤銷消費借貸及設定抵押權之意思表示云云，此亦為被告否認。經查：
⑴本件原告就其主張係遭被告二人詐欺而為消費借貸與設定
系爭抵押權之意思表示等情，並未提出任何證據證明，且原告前已對被告二人提出詐欺告訴，經臺灣彰化地方檢察署為不起訴處分，復經原告提起再議，亦經再議駁回；另原告雖係遭詐欺集團詐欺，而向被告借貸金錢，然亦無證據證明被告二人就原告遭詐欺乙事為明知或可得而知，原告自不得主張遭詐欺而撤銷消費借貸及設定抵押權之意思表示。
⑵另如前述，本件係原告自行尋求代辦公司「林哲銘」及代
書方思賢辦理貸款，且觀原告與「林哲銘」、代書方思賢之對話紀錄截圖，原告於提供不動產予代辦公司「林哲銘」評估貸款時，尚稱「但是房子剛貸150萬元，所以我加上一塊建地，麻煩你評估一下」，另其於交付代辦費60萬元予代辦公司「林哲銘」後，「林哲銘」僅於通訊軟體中稱「陳英珍小姐委託貸款500萬，代辦費60萬已收到」時，尚對其稱「這樣的收據不行ㄋㄟ，你要用紙張添寫，簽章給我，可以嗎？拜託你了」等語，原告借款後，亦對代書方思賢稱「你好。麻煩你明細再賴給我看好嗎？」、「請再賴一次明細給我，我只要清楚一點，拜託」等語，足見原告知不動產曾經抵押，會影響借款之金額，付款後索取收據，受借款後並索取遭扣款之明細，以保全自身權益，堪認原告並非無一般智識能力之人，況原告前已以其名下所有房地向彰化縣二林鎮農會借款，並設定抵押權，原告對其簽署之借貸契約書（兼借據）、借款聲明書以及申辦抵押權登記之各該文件之內容暨所生之法律效果，自應有所知悉，其內心之效果意思與表示行為之結果並無不一致之情形；至其因受詐欺集團成員詐欺而辦理抵押借款，核屬動機之錯誤，自與前述意思表示錯誤情形有別。則原告主張其得依民法第88條第1項規定為撤銷，亦屬無據。
（六）又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。
原告復請求塗銷系爭抵押權之登記，惟系爭抵押權擔保之債權仍屬存在，已如前述，則原告本於所有權能，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，即屬無據。
五、從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過4,448,000元之部分不存在，為有理由，應予准許；原告逾此部分之主張，則無理由，應予駁回。
六、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
民事第四庭法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
書記官 余思瑩附表：
編號 不動產坐落 登記所有權人 權利範圍 抵押權登記事項 １ 彰化縣○○鎮○○段000000地號土地 陳英珍 全部 ①權利種類：普通抵押權 ②登記日期：民國113年10月1日 ③字號：二地資字第065240號 ④登記原因：設定 ⑤權利人：林尚德、吳旻諭 ⑥債權額比例：各2分之1 ⑦擔保債權總金額：債權額新台幣500萬元正 ⑧擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國113年9月30日所立之消費性借貸所產生之債務 ⑨清償日期：民國113年12月29日 ⑩利息(率)：按年利率百分之一計算利息 ⑪遲延利息(率)：以年息百分之十六計算遲延利息 ⑫違約金：自違約日起以月息三分計算違約金 ⑬其他擔保範圍約定：1、取得執行名義之費用。2、保全抵押物之費用。3、因債務不履行而發生之損害賠償。4、因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。 ⑭債務人及債務額比例：陳英珍（全部） ⑮權利標的：所有權 ⑯設定權利範圍：1/1 ２ 彰化縣○○鎮○○段00000地號土地 陳英珍 全部 ３ 彰化縣○○鎮○○段00000地號土地 陳英珍 全部 ４ 彰化縣○○鎮○○段000○號房屋 陳英珍 全部