臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第1253號原 告 葉福建
葉家平葉鴻志葉淑霞葉淑芬葉淑暖葉淑貞葉慶文葉長翰葉元凱葉讚成上11人共同訴訟代理人 盧世庭律師
蕭志英律師被 告 祭祀公業法人葉南陽堂法定代理人 葉永祥訴訟代理人 趙惠如律師上列當事人間請求確認派下員事件，本院於民國114年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意
者，及於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。原告起訴時訴之聲明為：㈠確認原告葉福建、葉家平、葉鴻志、葉淑霞、葉淑芬、葉淑暖、葉淑貞、葉慶文、葉長翰、葉元凱、葉讚成等11人對被告祭祀公業葉南陽堂之派下權存在。㈡確認被告葉文章、葉進雄、葉永琳、葉永祥、葉永茂、葉子榮、葉宏南、葉宏中、葉宏易、葉世川、葉世言、葉長青、葉志強、葉家文、葉財榮等15人對被告祭祀公業葉南陽堂之派下權不存在。其中被告葉世南於起訴前之民國107年6月20日死亡，原告於114年12月22日以補正民事起訴狀㈡追加葉世南之繼承人葉長青、葉志強、葉家文為被告，嗣原告於115年2月9日以民事部分撤回聲請狀撤回訴之聲明第二項，並撤回對除被告祭祀公業葉南陽堂以外其餘被告之訴訟，被告同意原告之撤回，並對於原告訴之變更無異議，已為本案之言詞辯論，原告所為訴之變更依前揭規定，應予准許。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其等對被告有派下權存在，為被告所否認，則原告對被告之派下權益法律關係自陷於不明確之狀態，致原告主張派下權之私法上地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告對被告提起本件確認派下權存在之訴，自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分原告起訴主張：
㈠按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，祭
祀公業之派下權，除由設立人全員原始取得者外，僅得由其繼承人承繼取得。（最高法院108年度台上字第1867號民事判決意旨參照）。「台灣之祭祀公業，與上述宋代之祭田相同亦以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，多稱之為『祭祀公業』、『公業』、或『嘗』。」「祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產也。故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。前者若稱之為『人之要素』，則後者可稱為『物之要素』」。又而按確認派下權存在之訴，除確認祭祀公業之派下之身分外，兼具確認對其祀產即不動產之公同共有權存在之性質（最高法院89年度台抗字第453號民事裁定意旨參照）。本件兩造對於祭祀公業葉南陽堂之祀產即系爭土地為日據時期台中州彰化廳線東堡新庄仔庄173番地等並無異議，有所異議者厥為祭祀公業葉南陽堂之派下員究為何人？也就是說物之要素相同，但人之要素兩造主張不同。
㈡按祭祀公業之設立可分為鬮分享與合約享公業，鬮分享公
業係於鬮分家產時抽出家產之一部為公業財產，如在先祖死亡時則以派下各房為設立人，其後代子孫均有派下權。如以子孫私有財產提出為祀產而設立，即係合約享公業，則由各提出私產之子孫為設立人，其後代子孫始有派下權。惟台灣之祭祀公業十中八九屬於鬮分享公業，故鬮分享公業屬常態，合約享公業應屬例外。（最高法院93年度台上字第1438號民事判決意旨參照）。本件祭祀公業葉南陽堂之設立即屬於鬮分享公業，鬮分字中明文寫道：「同立鬮書字人長房胞姪孫葉建成、次房胞姪知母、朝生、叁房胞叔吉曾、四房胞姪孫火生、五房胞叔水連、六房胞姪旺生、顯生...於今議處分居分爨，將繼承祖父遺下田業，同邀請族親，擬定於未分內抽出西勢田壹甲五分，又大庄前田叁分，以為公業。其餘叁甲壹分，截長補短，作六房品踏均分，告祖禱神拈鬮為定」可證祭祀公業葉南陽堂之設立即屬於鬮分字設立，設立人即為六房子孫：葉建成、葉知母、葉朝生、葉吉曾、葉火生、葉水連、葉旺生、葉顯生等人。設立人過世後乃由設立人之直系血親卑親屬遞進繼承為派下員。原告葉福建、葉家平、葉鴻志、葉淑霞、葉淑芬、葉淑暖、葉淑貞7人均為長房葉建成之子孫，原告葉慶文、葉長翰、葉元凱、葉讚成4人均為二房葉知母之子孫，足證原告葉福建等11人均為祭祀公業葉南陽堂之派下員，有祭祀公業葉南陽堂之派下權。
㈢本件鬮分字中，六大房所分田地四至界址共提到惡馬圳4次
，提到小嶺圳6次，而惡馬圳在現今地圖尚存記載，正於系爭土地：日據時期台中州彰化廳線東堡新庄仔庄173番地等之北方通過，足證祭祀公業葉南陽堂之祀產即為本件鬮分字於未分之祖父遺下田業中抽出之田產（即日據時期台中州彰化廳線東堡新庄仔庄173番地等），有畫說乾隆台灣輿圖第95、100頁、圖說台灣地名故事第122頁地圖、現今福馬圳經過十二張犁地圖、和美鎮志關於福馬圳之記載及照片第199、200、441頁、及現今位置示意圖所載，足證自六大房設立人起，迄原告葉福建等11人止，均一貫居住於系爭土地：日據時期台中州彰化廳線東堡新庄仔庄173番地等，證明原告葉福建等11人確為祭祀公業葉南陽堂之派下員，自有派下權。
㈣工業技術研究院所存36年7月21日對彰化縣○○鎮○○段000○地
號土地（重測前為新庄子段173地號）拍攝之航照圖、內政部國土測繪中心66年對彰化縣○○鎮○○段000○地號土地（重測前為新庄子段173地號）拍攝之航照圖、內政部國土測繪中心最新台灣通用正射影像對彰化縣○○鎮○○段000○地號土地（重測前為新庄子段173地號）拍攝之航照圖，其中心區域即日據時期台中州彰化廳線東堡新庄仔庄173番地等，也是原告葉福建等11人（即祭祀公業葉南陽堂設立人六大房中之長房、二房子孫）一貫居住地，益證原告葉福建等11人確係祭祀公業葉南陽堂之派下員而有派下權。
㈤犁盛里信仰中心高香宮於89年編撰之「高香宮史誌本里沿
革」第3頁稱：「早期由本庄俗稱後竹圍」、「同治4年12月分財產由公親族媽管處理」、「每房分舊丈七分半共有六房」、「於未分內抽出西勢田壹甲五分和大庄前田叁分為公業（三界公地）其餘叁甲壹分長補短作六房品踏均分」、「公業地多由德高望重人士代為管理」、「直到日本政府來台重新量丈才以三官大帝之名登記，以葉子聰為管理人」、「登記日期明治41年3月31日當日再移轉給葉秋個人名下佔為私有」。第4頁並有三界公地獻地原始同立書即本件鬮分書影本。第7頁稱：「據庄內老一輩的人說有本庄（十二張犁）就有五穀王，先民是在清朝乾隆間就有開墾，在同治4年由葉姓祖先獻地，隔年搭蓋公廟奉祀保佑庄民」。所稱后竹圍、同治4年分財產、獻地蓋公廟、六大房、公業地由德高望重人士代為管理等節，與和美鎮志及本件鬮分書記載相符。
㈥被告既無設立祭祀公業葉南陽堂之鬮分字文書，無法證明
其祭祀公業設立之由來，復無連貫之戶籍謄本或相關文書以證明其設立人係同一祖先之子孫，更逃避開啟公媽龕後之記載，致不能以資證明其所謂之設立人係同一祖先之後代，其尤甚者乃其曾擔任祭祀公業葉南陽堂之管理人之祖先，無一係祭祀公業葉南陽堂之設立人或其繼承人，參以「高香宮史誌本里沿革」記載「公業地多由德高望重人士代為管理」一節，足證葉明、葉榜、葉淇洧3人都只是與祭祀公業葉南陽堂之派下員同姓但不同宗，只因祭祀公業葉南陽堂之六大房設立人當時不是年幼就是不識字，因此才邀請同姓不同宗之德高望重人士葉明、葉榜、葉淇洧3人來擔任祭祀公業葉南陽堂之管理人，但葉明、葉榜、葉淇洧3人都只是祭祀公業葉南陽堂之管理人，卻不是祭祀公業葉南陽堂之派下員。
㈦被告在誤解民事訴訟法之基本原理的基礎上又進一步誤解
了憲法第7條保障性別平等之意旨，蓋女系子孫之所以有派下權，是因為男女平等，女系子孫之派下權係與男系子孫之派下權平等而獨立的存在，故不須祭祀公業設立人之男系子孫享有派下權，方有再為討論女系子孫是否有派下權之問題。例如男系子孫被收養或入贅他家而不享有派下權時，女系子孫之派下權仍是平等而獨立之存在，不需男系子孫有派下權後，才有再為討論女系子孫是否有派下權之問題。女系子孫之派下權係獨立的，男女係平等的，男女之訴權也是各自獨立的。
㈧民事訴訟法第401條有明文規定，對於非當事人或當事人於
訴訟繫屬後之繼受人並無既判力，進一步言之，對於男系子孫之既判力，當然也並不及於女系子孫。
㈨被告以鬮書上並無六房八人之親自簽章，僅有劃◎記號為由
，認為已難輕信，並以鬮書乃記載六房八人之土地分產事宜，並無記載有關葉南陽堂之文句為由，主張不足認鬮書與祭祀公業之成立有具體關聯性云云。惟查：被告答辯狀記載「系爭鬮書係他人（即葉應春）代筆」，為何由葉應春代筆？蓋早期人民大多未受教育，不識字者居多，原告等之祖先即六大房八人根本不識字、不會寫字，更不會寫鬮書，所以才會由少數識字之他人代筆，鬮書上之記載已經證明此一事實，所以鬮書上並無六房八人之親自簽章，僅有劃◎記號，益證六房八人中無人受過教育，無人識字，更無人會寫字，無人會寫鬮書，所以才無人親自簽章，僅以劃◎記號來代替，要以此點來否認鬮書之真正，根本毫無理由。又鬮書記載「抽出西勢田壹甲五分又大庄前田叁分以為公業」，此處已明文記載抽出田產以為公業，怎麼能說鬮書與祭祀公業之成立沒有具體關聯性？本件系爭祭祀公業完全符合最高法院93年度台上字第1438號判決意旨所稱之鬮分享公業，怎麼能說不足認系爭鬮書與系爭祭祀公業之成立有具體關聯性？㈩被告又稱：「顯見系爭鬮書所成立之公業應是三界公神明
會，並非系爭祭祀公業至明。」云云。 惟查本件系爭鬮書記載「于未分內抽出西勢田壹甲五分又大庄前田叁分以為公業」，未分家產前就先抽出2塊田地以為公業，第1塊地是西勢田壹甲五分，第2塊地是大庄前田叁分。大庄係小地名，位於現今和美鎮東平路232巷一帶，也就是高香宮一帶。高香宮史誌第7頁稱：「據庄內老一輩的人說，有本庄（十二張犁）就有五穀王，先民是在清朝乾隆年間就有開墾，在同治四年由葉姓祖先獻地，隔年搭蓋公廟奉祀，保佑庄民。五穀王來本庄供奉在先民公廳到設公廟止120年，搭蓋公廟年代至今134年，合計五穀王來本庄（十二張犁）共254年。」公廳是指祠堂，公廟則是獨立之廟產。依民國4年大理院上字第1372號判決謂：「廟產之性質原不一致，公廟固可認為財團法人，而由私人或特定團體出資創設，其支配權仍存留於出資人者，則該廟僅得認為該私人或團體財產之一部（即僅為所有權之標的物），而不能有獨立之人格」。此判決意旨自現行民法施行後，依民法總則施行法第9條規定，雖不得逕行援用，但公廟究仍具有獨立之性質（見最高法院22年上字第610號判例）。高香宮史誌第3頁稱：「公業地多由德高望重人士代為管理，直到日本政府來台重新丈量，才以三官大帝之名登記（線東堡新庄仔庄貳百叁十八番、貳百叁十九番、貳叁八番、壹）以葉子聰管理人，登記日期（明治41年3月31日）。」而自六大房八人設立人起，迄原告葉福建等11人止，均一貫居住之系爭土地日據時期台中州彰化廳線東堡新庄仔庄173番地等，於民國35年、36年國民政府為土地總登記時，所有權人登記之名稱是「祭祀公業葉南陽堂」，證明系爭鬮書記載「于未分內抽出西勢田壹甲五分又大庄前田叁分以為公業」，指的是2塊地，「大庄前田叁分」在同治4年由葉姓祖先獻地，隔年搭蓋公廟奉祀五穀王，保佑庄民，就是現今之高香宮。「西勢田壹甲五分」就是系爭鬮分字記載之六大房八人設立人起，迄原告葉福建等11人止，均一貫居住之系爭土地日據時期台中州彰化廳線東堡新庄仔庄173番地等，也就是現今之「祭祀公業葉南陽堂」之祭祀公業財產。系爭鬮分書記載「于未分內抽出西勢田壹甲五分又大庄前田叁分以為公業」，這是2塊地，分別成立高香宮公廟，及祭祀公業葉南陽堂之祀產，由六大房八人及其後代子孫居住及奉祀祖先，兩者沿革明確。
「于未分內抽出西勢田壹甲五分又大庄前田叁分以為公業
」，指的是這2塊地於其他田地分家後，仍保留作為公家財產，不分家，第1塊地西勢田壹甲五分是一般意義的公業，也就是祭祀公業，這是因為日據時代日本土地登記法規的變更，才導致原先只登記「公業」2個字的土地，後來都改登記為「祭祀公業」4個字。第2塊地大庄前田叁分沒有與第1塊地西勢田壹甲五分連在一起，相隔有一段距離，如果兩塊地都是祭祀公業之田產，當初要分家前就畫一塊較大面積的田地供作祭祀公業的田產就好了，沒必要畫分兩塊相隔有一段距離的田地供作祭祀公業的田產，之所以特地畫分兩塊地已為公業，是因為第一塊地西勢田壹甲五分是供作祭祀公業的田產，除供建造祠堂及住屋以外，田產收入要用來祭祀祖先。第2塊地小很多，不是祭祀公業的田產，不是要用來祭祀祖先的，而是要用來祭祀神明的，就是蓋廟及田產收入用來充作香油錢。所以，在鬮書上沒有寫（三界公地）四個字，但在高香宮史誌第3頁三界公地沿革中，在「大庄前田叁分以為公業」後面就增加了（三界公地）四個字，就是說現今高香宮所在小地名稱「大庄」，「在同治4年由葉姓祖先獻地，隔年搭蓋公廟奉祀保佑庄民」，農業時代一般神明最常見的就是三官大帝，管天、管地、管水，三官大帝在台灣一般稱三界公，所以在尚未蓋廟以前，預定蓋廟之地才會稱（三界公地），高香宮史誌第3、4頁才會寫「三界公地沿革」、「三界公地獻地原始同立書」，高香宮史誌第6頁才會寫高香宮早期建宮時間可追溯在清朝同治5年，以竹子屋頂用草蓋的（坐落在現地號238土地上），238地號土地就是「大庄」，現今當地仍稱「大庄」，而祭祀公業的田產則自設立人六大房子孫起就一直居住在現今地號173地號土地上，早期小地名稱後竹圍，也就是鬮書所稱西勢田壹甲五分。這兩塊田地相隔有一段距離，自清朝同治4年迄今都是不同用途，西勢田壹甲五分即現今地號173地號土地一直都是設立人六大房子孫居住所及祠堂所在，大庄前田叁分從清朝同治5年起就開始搭蓋公廟供奉神明，高香宮史誌第7頁紀載「五榖王來本庄供奉在先民公廳到設公廟止120年」，高香宮史誌第3頁三界公地沿革稱「日本政府來台重新量丈才以三官大帝之名登記（線東堡新庄子庄238番239番238番之1）以葉子聰為管理人」。從日據時代起，第1塊地所有人就是祭祀公業葉南陽堂，管理人是葉明、葉榜、葉淇洧3人，第2塊地所有人就是三官大帝公廟，還設有管理人葉子聰，兩塊地從日據時起之土地登記就記載不同，用途不同、所有人不同、管理人不同，第1塊地是祭祀公業，第2塊地是公廟，公廟究仍具有獨立之性質（見最高法院22年上字第610號判例）。相同的是這兩塊地都曾經被人佔為私有，第1塊地曾經被管理人葉明、葉榜、葉淇洧3人意圖佔為私有，幸經民國36年土地總登記之公務員發現而糾正致未果，第2塊地曾於日據時代被日本保正葉秋佔為私有，興經葉仔平率眾討回，現在葉明等人之子孫又意圖鳩佔鵲巢。
國史館台灣文獻館存清朝道光二十三年九月文鄭慕明紫氣
等三人鬮分書，書中記載長房分得東勢田、東勢瓦屋、西勢車路；次房分得西勢田、西勢瓦屋；三房分得中央田、中央瓦屋等語。證明東勢、西勢均非地名，而是指示位置、方向如同東面、西面之指示詞，例如物理名詞「電勢差」又稱電位差，簡稱勢差、或位差，即是工業上俗稱的電壓，高電位的電一定向低電位流去，因為有電位差。所以「勢」義也指位置，東勢、西勢義指東邊位置、西邊位置，所以也有中央。本件原證一之鬮分字所記載之西勢田、東勢田就如同原證十二之鬮分書所記載之東勢田、西勢田，也是指東邊位置、西邊位置之田地，那麼中央在哪裡？中央就是指未分家前大家共同居住的土角祖厝，在本件鬮分字中也有記載厝前、厝後，大家當然就是以共同居住的祖厝為中央，並以此中央來指示東面、西面。由系爭祭祀公業鬮分書及清朝道光23年9月文鄭慕明紫氣三人鬮分書互相對照即可以證明東勢、西勢均非地名，而是指示位置、方向如同東面、西面之指示詞。
國立勤益科技大學基礎通識教育中心兼任助理教授田金昌
所著專題論文「桃園南區台灣三官大帝信仰論述-以八德、大溪為中心（0000-0000）」中稱：乾隆2年粵人墾首薛啟隆於《淡水廳志》稱薛奇龍，《清代大租調查》稱薛啟龍，《李敖古文書》內之契約則稱薛啟隆，均為同一人。可證古代人名記載同音不同字者所在多有，因為教育並不普及，不同之紀錄人就會出現寫成同音不同字，本件鬮分字中長房設立人葉見成或葉建成，不管是國語或閩南語，發音均相同，其實都是六大房中長房之設立人同一人，只是不同之紀錄人在不同時間使用了同音不同字而已，而本人葉見成在同治四年只是一個失怙的未受教育的七、八歲小孩而已，別人如何書寫其名字，他本人自然也不知而不能去更正，在國語或閩南語，發音均相同之情況下，其長子葉溪也是不識字，自然不會去更正，但由戶籍謄本上葉見成及其子孫連貫居住在173地號土地上，也就是本件鬮分字保留之西勢田壹甲伍分土地上之事實，可證葉見成及葉建成是同一人。
系爭鬮分書所成立者乃祭祀公業，再加獻地一塊供作蓋公
廟的廟地，並非神明會。按最高法院87年度台抗字第131號判決稱：「臺灣之神明會，乃係多數特定人（信徒或稱會員）集貧購置財產所組成，以祭祀特定神明為主要目的之非法人團體。依民事訴訟法第40條第3項規定，其設有代表人或管理人者，雖有當事人能力，得於民事訴訟程序上，以自己之名義起訴或被訴，然神明會（非法人圑體）於實體上既無權利能力（見：本院67年台上字第865號、68年台抗字第82號等判例），即不能謂為有訴訟能力。」復按最高法院95年度台上字第7號民事判決稱：「監督寺廟條例第三條第三款所稱之私人，非指一私人而言，集合多數私人，非以出捐為目的，而以其個人私有財產建立寺廟並管理者，均應適用該條之規定（即不適用該條例之規定）。現行法例對於僧道私人建立私有寺廟，並不禁止，如僧道不以出捐為目的而以其一私人或集合多數人之個人私有財產建立寺廟並營理者，自應與一般私人同視（參看司法院院字第715號解釋、本院18年上字第1542號及28年上字第1480號判例意旨）。」而監督寺廟條例第3條規定：「寺廟屬於左列各款之一者，不適用本條例之規定：一、由政府機關管理者。二、由地方公共圑體管理者。三、由私人建立並管理者。」再按最高法院60年度台上字第2339號判決稱：「按台灣之民事習慣，神明會與祭祀公業有異。前者為一宗教圑體，雖其名稱各殊，然係當地民眾以崇奉神明為主要目的，設有總理或爐主從事管理，其財產恆登記為分別共有，則大致相同。後者為祭祀祖先之獨立財產，係派下（包括設立人及其子孫）為祭祀祖先而設立，通常均設有管理人，其財產為派下全體公同共有。」。系爭鬮書中於未分之家產抽出之大庄前叁分，乃由葉氏獻地供作搭蓋公廟之用，並非多數特定人（信徒或稱會員）集資購置財產所組成，且其支配權仍存留於出資人，觀其管理人均為葉氏子孫之葉子聰、葉相等即可證明，又其廟產並非登記為分別共有，日據時期登記為三官大帝，所以系爭公廟就是最高法院95年度台上字第7號民事判決所稱之「集合多數私人，非以出捐為目的，而以其個人私有財產建立寺廟並管理者」，也就是監督寺廟條例第3條第3款規定之：「三、由私人建立並管理者」，「自應與一般私人同視」。可證系爭鬮書中於未分之家產抽出之大庄前田叁分並不是神明會。被告等稱系爭鬮書所成立之公業應是三界公神明會云云，查三界公神明會之名稱從未聽聞，高香宮史誌有記载十二張犁老大媽會，但這是彰化市南瑤宮的媽祖神明會，不是高香宮的神明會，且這是嘉慶19年開始組織成立之媽祖神明會，是附屬於彰化市南瑤宮的媽祖神明會，與高香宮屬於十二張犁公廟之性質完全不同。
葉氏祖先最早進入十二張犁後竹圍地區開墾而見諸紀錄者
厥為葉維良公六大房，但只有維良公之姓名被記載下來，其他五大房祖先之姓名卻未見諸文字，一二代之後代子孫或許還彼此認識，但是三四代五六代以後之子孫恐怕很多都互不認識了，因為農業時代以多子多孫多勞力為尚，五六代以後開枝散葉的子孫人數是很可觀，維良公的子孫到葉建成這一代還知道維良公之名，但是維良公的兄弟其他五大房因為沒有記載名字，被告卻不敢說明暸清楚，對於維良公之其他五大房兄弟之後代子孫應該是不甚了了，但在十二張犁這一帶的葉姓子孫卻有可能是同一祖先，所以被告等人自行聲請設立祭祀公業葉南陽堂，卻把原告等這一支維良公的嫡系子孫漏列了，同時原告等依系爭鬮分書聲請設立祭祀公業葉南陽堂時，也因為不相識而把原告等漏列，導致雙方聲請設立祭祀公業葉南陽堂出現雙胞案。查鬮書記載六房各分得田產若干，其中四房記載：「四房胞侄孫火生拈得墩仔腳田肆分，東至車路為界，西至堂叔丙田為界，南至堂叔丙田為界，」六房記載：「六房旺生顯生拈得厝前水田三分，東至堂叔新標田為界，西至小溝為界，南至小嶺圳為界，北至竹岸為界。又厝後水田參分，東至車路為界，南至丙田為界」其中所提到的堂叔丙就是葉丙，而葉丙是被告聲請設立祭祀公業時所載之五位設立人之一，鬮書中稱呼葉丙為堂叔，則原告與被告都是十二張犁地區葉氏祖先的子孫無疑，只是不知何原因，聲請設立祭祀公業葉南陽堂時，竟然互相將對方都漏列。既然客觀的鬮書明確記載葉丙為堂叔，則雙方都是葉氏祖先之後代子孫，當初已經互相漏列了，如今自應將漏列的人補充列入設立人之後代子孫。
爰依民事訴訟法第247條確認派下權等情，並聲明：⒈確認
原告葉福建、葉家平、葉鴻志、葉淑霞、葉淑芬、葉淑暖、葉淑貞、葉慶文、葉長翰、葉元凱、葉讚成等11人就祭祀公業葉南陽堂之派下權存在。⒉訴訟費用由被告等負擔。
被告則以：
㈠本件原告以分家鬮書，以立鳩書人之葉建成（長房）、葉
知母及葉朝生（次房）、葉吉曾（三房）、葉火生（四房）、葉水連（五房）、葉旺生及葉顯生（六房）等六房8人之繼承人輪番對被告等提起確認派下權存在或不存在訴訟，業經最高法院判決確定，原告等又再以女系子孫提起本件訴訟，洵屬無據。
⒈訴外人葉志國對派下員葉永祥提起確認派下權存在及不
存在訴訟，業經本院101年度訴字第772號、臺灣高等法院臺中分院103年度上字第75號、最高法院104年度台上字第654號判決確定在案。判決結果確認葉志國對系爭祭祀公業派下權不存在；葉永祥對系爭祭祀公業派下權存在。
⒉訴外人葉炳榮等28人對全體派下現員提起確認派下權存
在之訴訟，業經本院105年度重訴字第30號、臺灣高等法院臺中分院105年度重上字第210號、最高法院108年度台上字第2495號民事判決確定在案。該案葉炳榮等28人不爭執被告等13人對系爭祭祀公業之派下權存在，判決結果為葉柄榮等28人對系爭祭祀公業之派下權不存在。
㈡本件原告葉福建、葉家平、葉鴻志、葉淑霞、葉淑芬、葉
淑暖、葉淑貞七人均為長房葉建成之子孫；原告葉慶文、葉長翰、葉元凱、葉贊成四人則為二房葉知母之子孫。
⒈祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子
孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第647號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（台灣民事習慣調查報告第741頁；及最高法院70年度第22次民事庭會議決議、同院98年度台聲字第867號裁判要旨參照）。
又依憲法法庭112年度憲判字第1號雖認祭祀公業條例第4條第1項後段規定暨同條第2項規定，未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。惟其須係祭祀公業設立人之男系子孫享有派下權，方有再為討論女系子孫是否有派下權之問題。
⒉本件立鬮書人之長房葉建成，其男系子孫葉志國業經臺
灣高等法院臺中分院103年度上字第75號判決認定其對系爭祭祀公業之派下權不存在，則男系子孫既無派下權，女系子孫當亦無派下權；立鬮書人之次房葉知母，其男系子孫業經臺灣高等法院臺中分院105年度重上字第210號判決認定其對系爭祭祀公業之派下權不存在，則男系子孫既無派下權，女系子孫當亦無派下權。
㈢憲法法庭112年度憲判字第1號判決意旨：「上開祭祀公業
設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務，但原派下員已實現之權利義務關係不受影響。」本件原告等人主張其係系爭立鬮書人長房及次房之女系子孫，惟其須係系爭祭祀公業設立人之女系子孫，方能檢具資料請求列為派下員，惟原告等人並非係系爭祭祀公業設立人之女系子孫，當無請求列為派下員之權利。且依祭祀公業條例第50條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，應自本條例施行之日起三年內，依前項各款規定辦理。未依前二項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有。」本件系爭祭祀公業已依前開條例於核發派下全員證明書後，選任管理人並報公所備查，已依法將祭祀公業之祀產所有權變更登記為派下員分別共有，並將其出售予訴外人，故系爭祭祀公業名下已無祀產。
㈣原告等11人就祭祀公業葉南陽堂之派下權不存在。
⒈系爭鬮書係他人（即葉應春）代筆，鬮書上並無六房八
人之親自簽、章，僅有劃◎記號，已難輕信。況且，依系爭鬮書之文意及意旨，乃記載六房八人之土地分產事宜，然遍查全文，並無記載有關「葉南陽堂」之文句，自不足認系爭鬮書與系爭祭祀公業之成立有具體關連性。
⒉系爭鬮書記載「抽出西勢田壹甲伍分又大庄前田分以為
公業」。經查，「高香宮史誌」記載「早期由本庄俗稱後竹圍先民在乾隆年代來開墾，發展成旺族，延續到同治四年拾貳月分財產由公親族媽管處理，每房分舊丈七分半共有六房，當時邀請族親擬定于未分內抽出西勢田壹甲伍分和大庄前田參分為公業（三界公地）其餘參甲壹分長補短作六房品踏均分公業地多由德高望重人士代為管理，直到日本政府來台重新量丈才以三官大帝之名登記（線東堡新社仔庄貳百參拾八番貳百參拾九番、貳參捌番、壹）以葉子聰為管理人登記日期（明治肆拾壹年參月參拾壹日）當日再移轉給葉秋個人名下佔為私有，後來庄民發現公地被佔後由葉平仔率眾庄民向葉秋（當時做保正）討回公地經協調後葉秋在昭和五年五月二十九日歸還部份公地登記在以葉平仔為首等33人管理，台灣光復後國民政府在民國35年7月5日收件民國36年6月1日重新登記至今。因國民政府在民四十二年間實施三七五減租、耕者有其田及公地放領，現三界公地剩下公地被放領的補償金（以股票代現金）及土地三筆以現地政事務所登記地號238／238之1／293號之土地」等語，其後附有三界公地獻地原始全立書與系爭鬮書同一。故由歷史沿革與文書關連性而言，顯見系爭鬮書所成立之公業應是「三界公神明會」，並非系爭祭祀公業至明。
⒊原告等未能舉證證明系爭鬮書中之「西勢田」，即係系
爭祭祀公業所有之土地；且系爭鬮書所載成立公業之田，計有西勢田壹甲伍分和大庄前田參分，而附表所示之土地，共計僅12,013平方公尺（加計被公告徵收之土地為12,033平方公尺），兩者土地面積，相去甚多，可認系爭鬮書所稱「西勢田」之土地，與成立系爭祭祀公業所示之土地，兩者並不相同，益徵不能以系爭鬮書作為成立系爭祭祀公業之依據。
⒋原告雖以惡馬圳自日據時期台中州彰化廳線東堡新庄仔
庄173番地等之北方通過，惟惡馬圳通過土地之範圍甚多，自不足認位於惡馬圳南邊之土地，即屬系爭鬮書之土地？且亦係系爭祭祀公業之土地？⒌居住於系爭祭祀公業土地上，非可認即係系爭祭祀公業
之派下員。因社會上占有使用土地之原因不一而足，或為無權占用、或為使用借貸關係、或為租賃關係、或為信託管理、或為借名登記關係、或為買賣關係、或為贈與關係，占用人並不當然即是所有權人。原告等人固尚居住系爭祭祀公業之彰化縣○○鎮○○○段○000○000○0○000○0○000○0○地號土地上，惟未能提出，擁有土地所有權之相關證明及有權占有之依據。且系爭祭祀公業業已訴請原告等拆屋還地判決確定，自難僅以原告等有居住於系爭祭祀公業之土地上，即推定原告等為系爭祭祀公業之派下員。
㈤前開歷審對系爭鬮書是否與系爭祭祀公業有關之認定，應有爭點效之適用。
⒈按所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合民事訴訟法上之誠信原則（最高法院92年台上字第315號、91年台上字第2543、2442號判決、88年度台上字第2230號、88年度台上字第557號、84年度台上字第2530號、81年度台上字第625號、73年度台上字第4062號判決意旨參照）。
⒉前案本院105年度重訴字第30號民事判決理由亦認：「茲
因本件原告主張系爭鬮書，係渠等為祭祀公業葉南陽堂派下員之依據云云，故前揭摘錄之判決理由就系爭鬮書所認定之事實，與本件密切相關，該案中之鬮書與本案之系爭鬮書亦屬於同一文件，該案葉志國對鬮書內容之主張與本案原告之主張，理由亦大致相同，經本院審酌後，堪認臺灣高等法院臺中分院103年度上字第75號判決理由充分且調查詳實，與本件相關部分之認事用法，堪以採為本件判決之認定基礎。此外，該案（臺灣高等法院臺中分院103年度上字第75號），經上訴最高法院後，亦經上訴駁回確定。從而，茲由系爭鬮書並無法確認原告為祭祀公業葉南陽堂之派下員，則本件原告此部分主張，洵屬無據，要無可採。」故系爭鬮書與系爭祭祀公業之設立無關，歷審所為之認定，應有爭點效之適用。
⒊本件歷次歷審之審判，系爭鬮書立鬮書人之繼承人，均
係以該鬮書作為系爭祭祀公業設立之依據？惟業經歷審法院認定二者並無關聯性。且臺灣高等法院臺中分院105年度重上字第210號判決理由亦為相同認定，該案之審判長與原告等之訴訟代理人為同一人，其再為不同主張，亦徵其不可採等語置辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告等負擔。
得心證之理由：
㈠查被告葉永祥前於101年對訴外人葉志國提起「確認葉志國
對於祭祀公業葉南陽堂派下權不存在」，同案葉志國對葉永祥提起反訴「確認葉永祥對於祭祀公業葉南陽堂派下權不存在」，經本院101年度訴字第772號、臺灣高等法院臺中分院103年度上字第75號判決確認葉志國對於祭祀公業葉南陽堂派下權不存在，葉永祥對祭祀公業葉南陽堂派下權存在，葉志國提起第三審上訴，經最高法院104年度台上字第654號裁定上訴駁回確定在案；又訴外人葉炳榮、葉木枝、葉憲宗、葉畯凱、葉金芳、葉清籃、葉福見（長房葉見成後代子孫）、葉榮文、葉木炎（二房葉知母後代子孫）、葉宗霖、葉宗如、葉川政（三房葉朝生後代子孫）、葉木水、葉振輝、葉峻瑋、葉天福、葉士明、葉志流、葉仁福、葉呈宗、葉錫堂、葉武雄、葉進雄、葉宗禮、葉春何、葉春田、葉文煌、葉壹和、葉振和（六房葉旺生後代子孫）（下稱葉炳榮等28人）於105年提起訴訟請求確認葉炳榮等28人對於祭祀公業葉南陽堂派下權存在」，經本院105年度重訴字第30號及臺灣高等法院臺中分院105年度重上字第210號判決原告葉炳榮等28人之訴駁回確定在案，此案葉炳榮等28人等情，業經調取本院101年度訴字第772號、臺灣高等法院臺中分院103年度上字第75號判、最高法院104年度台上字第654號、本院105年度重訴字第30號及臺灣高等法院臺中分院105年度重上字第210號等案卷宗核閱屬實。
㈡次查，上開二件確定判決之案件，訴外人葉志國主張祭祀
公業葉南陽堂係其葉志國之祖先葉見成及葉知母（葉井生）、葉考、葉江等所設立，係由葉見成（葉建成）與其餘五房在清同治四年十二月書立分家鬮書將其中部分產業作為公業，並提出高香宮（位於系爭祭祀公業所有如附表所示土地附近之歷史久遠之寺廟）史誌記載為憑；另訴外人葉炳榮等28人則主張長房代表葉建成（葉見成）、次房代表葉知母及葉朝生、三房代表葉吉曾、四房代表葉火生、五房代表葉水連、六房代表葉旺生及葉顯生，於公親族叔葉媽管之見證下，由葉應春代筆，訂立分家𨷺書，約定各房分得土地面積及位置，並特別約定：「…抽出西勢田壹甲伍分又大庄前田參分以為公業…」，以「𨷺分字」成立祭祀公業葉南陽堂，亦提出高香宮史誌為據，而葉志國及葉炳榮等28人所提出以為證據之鬮書及高香宮史誌為同一份，與本件原告主張渠等為長房葉建成及次房葉知母之後代子孫，系爭祭祀公業葉南陽堂為長房代表葉建成（葉見成）、次房代表葉知母及葉朝生、三房代表葉吉曾、四房代表葉火生、五房代表葉水連、六房代表葉旺生及葉顯生等所設立，所提出之證據「鬮書」及高香宮史誌與前二案所提出者均屬相同，業經原告陳述在卷。
㈢又查，原告係以鬮書及高香宮史誌之記載內容為自己祖先
為系爭公業之設立人為據，然鬮書上並無六房八人之親自簽、章，僅有劃◎記號，且鬮書之文意及意旨，乃記載六房八人之土地分產事宜，並無關於「葉南陽堂」之文句記載；又鬮書中載有「惡馬圳、小嶺圳」等字樣部分係分配予六房「旺生、顯生」之家產，原告提出之證據尚無法證明所謂之「惡馬圳、小嶺圳」即係在日據時期台中州彰化廳線東堡新庄仔庄173番地之北方，及台中州彰化廳線東堡新庄仔庄173番地即係鬮書中所載「抽出西勢田壹甲伍分又大庄前田叁分以為公業」之西勢田，況鬮書所載成立公業之田計有西勢田壹甲伍分和大庄前田參分，與祭祀公業所有土地面積，共計僅12,012平方公尺，相去甚多，更不能僅因原告等之先祖居住於台中州彰化廳線東堡新庄仔庄173番地，即謂該筆土地就是鬮書所載之西勢田；再高香宮史誌記載「早期由本庄俗稱後竹圍先民在乾隆年代來開墾，發展成旺族，延續到同治四年拾貳月分財產由公親族媽管處理，每房分舊丈七分半共有六房，當時邀請族親擬定于未分內抽出西勢田壹甲伍分和大庄前田參分為公業（三界公地）其餘參甲壹分長補短作六房品踏均分公業地多由德高望重人士代為管理，直到日本政府來台重新量丈才以三官大帝之名登記（線東堡新社仔庄貳百參拾八番貳百參拾九番、貳參捌番、壹）以葉子聰為管理人登記日期（明治肆拾壹年參月參拾壹日）當日再移轉給葉秋個人名下佔為私有，後來庄民發現公地被佔後由葉平仔率眾庄民向葉秋（當時做保正）討回公地經協調後葉秋在昭和五年五月二十九日歸還部份公地登記在以葉平仔為首等33人管理，台灣光復後國民政府在民國35年7月5日收件民國36年6月1日重新登記至今。因國民政府在民四十二年間實施三七五減租、耕者有其田及公地放領，現三界公地剩下公地被放領的補償金（以股票代現金）及土地三筆以現地政事務所登記地號238／238之1／293號之土地」等語，其後附三界公地獻地原始全立書即系爭鬮書，顯見系爭鬮書所成立之公業係是三界公神明會，並非系爭祭祀公業至明，可認系爭鬮書所稱「西勢田」之土地，與成立系爭祭祀公業之土地，兩者並不相同，益徵不能以系爭鬮書作為成立系爭系爭祭祀公業之依據。
㈣綜上所述，原告係以系爭鬮書作為主張系爭祭祀公業之派
下員為主要證據，然原告提出之證據無法認定系爭鬮書與系爭祭祀公業成立之關連性，原告之主張礙難採信，其訴請確認渠等對系爭祭祀公業之派下權存在，尚屬無據，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
書記官 謝志鑫