臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第1361號原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 胡光華訴訟代理人 朱怡玲被 告 紀玉霞上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國115年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院113年度司執字第8349號清償債務強制執行事件，於民國114年7月28日製作強制執行金額分配表〈表一〉，其中次序3所列被告之執行費分配金額新臺幣1萬6,000元、次序4所列被告之第1順位抵押權分配金額新臺幣90萬6,697元，均應予剔除，不得列入分配。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。經查，本院113年度司執字第8349號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件、系爭強制執行程序），經本院民事執行處於民國114年7月28日作成強制執行金額分配表〈表一〉（下稱系爭分配表），定於114年8月25日分配，執行債權人即原告對於系爭分配表之第1順位抵押權人即被告之債權表示不同意，於114年8月19日具狀聲明異議，並於114年8月26日提起本件分配表異議之訴，且於114年8月29日向本院民事執行處為起訴之證明，此經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛。原告提起本件分配表異議之訴，程序與上開規定相符，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊為訴外人李澄波（111年7月5日歿）之債權人，於113年2月2日向本院民事執行處聲請強制執行李澄波所遺坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地，由李火塗繼承），經本院民事執行處以系爭強制執行程序拍賣系爭土地，並於114年7月28日作成系爭分配表。李澄波於89年2月1日提供系爭土地設定如附表所示第1順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，迄今已逾25年，若被告對系爭抵押權確有擔保債權存在，早應行使系爭抵押權並積極追償，然被告捨此不為，並於系爭強制執行程序多次收受本院民事執行處送達之拍賣抵押物通知函後，迄未提出抵押權及債權證明文件聲明參與分配，實難認系爭抵押權所擔保之債權存在。縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，其債權請求權已罹於時效，李澄波（繼承人李火塗）怠於行使其權利，原告自得依民法第242條規定，代位為時效抗辯而拒絕給付，並依民法第880條規定主張系爭抵押權業已消滅。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，請求將系爭分配表次序3所列被告之執行費分配金額新臺幣（下同）1萬6,000元、次序4所列被告之第1順位抵押權分配金額90萬6,697元，予以剔除，不得列入分配等語，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：李澄波於89年1月25日向伊借款200萬元（下稱系爭借款），並設定系爭抵押權予伊作為擔保。當時未約定利息及清償期，李澄波僅稱有錢會還款，伊於89年2月初曾請求李澄波清償未果，其後未再請求李澄波清償等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠經查，原告主張其為李澄波之債權人，前向本院民事執行處
聲請強制執行系爭土地，經本院民事執行處以系爭強制執行事件受理在案，嗣經拍定後由本院民事執行處於114年7月28日作成系爭分配表，定於114年8月25日實行分配，系爭強制執行程序尚未終結；李澄波曾於89年2月1日設定系爭抵押權予被告，被告為系爭土地之第1順位抵押權人，獲分配受償部分為系爭分配表次序3之執行費1萬6,000元、次序4之第1順位抵押權90萬6,697元等情，業據其提出系爭土地之土地登記公務用謄本、系爭分配表、聲明異議狀、本院民事執行處送達證書等件為憑（見本院卷第21-39頁），並經本院依職權調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛，自堪信為真正。
㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為可採：
⒈按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對
分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院105年度台上字第1908號判決意旨參照）。再按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故原告主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院110年度台上字第531號、110年度台上字第3286號判決意旨參照）。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證責任（最高法院111年度台上字第382號判決意旨參照）。
⒉本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告則辯以
系爭抵押權係為擔保系爭借款債權，揆諸上開說明，自應由抵押權人即被告就其與李澄波間有系爭借款關係存在，而為系爭抵押權所擔保，負舉證責任。經查：
⑴按抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等
公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實（最高法院97年度台上字第1096號判決意旨參照）。⑵被告抗辯其與李澄波間有系爭借款關係存在，其以現金交付
借款云云，固據提出系爭土地之抵押權設定契約書、系爭土地所有權狀為憑（見本院卷第71、73頁），然為原告否認並陳以：否認被告與李澄波間有系爭借款關係存在，被告未舉證已交付借款等語（見本院卷第67頁）。本院審酌被告所提系爭土地抵押權設定契約書、系爭土地所有權狀，僅具有形式證據力，無從憑此逕認被告與李澄波間有系爭借款關係存在。此外，被告未就系爭借款關係存在，而為系爭抵押權所擔保一節，舉證以實其說，自難認其所辯可採。是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採。
㈢原告主張系爭分配表次序3執行費1萬6,000元、次序4第1順位抵押權90萬6,697元應予剔除，為可採：
⒈按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔
保之債權存在，倘擔保債權並未發生或已消滅，其抵押權即失所附麗（最高法院98年台上字第1265號判決意旨參照）。
易言之，抵押權具有從屬性，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦無由成立。
⒉經查，系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經本院認定如上
，則系爭分配表次序3所列被告之執行費分配金額1萬6,000元、次序4所列被告之第1順位抵押權分配金額90萬6,697元，自應予剔除，不得列入分配。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項前段規定，請求系爭分配表中次序3所列被告之執行費分配金額1萬6,000元、次序4所列被告之第1順位抵押權分配金額90萬6,697元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第三庭 法 官 謝舒萍以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 吳芳儀附表：
土地標示 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 彰化縣 埔鹽鄉 和平段 377 738 1分之1 抵押權登記內容 ⑴登記次序：0000-000 ⑵收件年期：民國89年 ⑶權利種類：抵押權 ⑷登記日期：民國89年2月1日 ⑸字號：溪資字第009210號 ⑹登記原因：設定 ⑺權利人：紀玉霞 ⑻債權額比例：全部（1分之1） ⑼擔保債權總金額：新臺幣200萬元 ⑽存續期間：不定期限 ⑾清償日期：依照契約約定 ⑿利息（率）：依照契約約定 ⒀遲延利息（率）：依照契約約定 ⒁違約金：依照契約約定 ⒂債務人及債務額比例：李澄波 ⒃權利標的：所有權 ⒄設定權利範圍：全部（1分之1） ⒅證明書字號：89溪資字第000208號 ⒆設定義務人：李澄波 ⒇其他登記事項：（空白）