臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第1383號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴陳莉蓮訴訟代理人 莊子賢律師複 代理人 楊佳璋律師被 告 曾玉樹
曾雅凰上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國115年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間如附表二所示之抵押權不存在。
被告曾雅凰應將如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第3款、第262條第1項分別定有明文。查原告起訴時聲明：㈠確認被告曾玉樹、曾文元與曾雅凰間就附表一所示不動產，於民國89年3月14日以收件字號89年員資字第029650號所設定登記擔保本金最高限額新臺幣（下同）500萬元之抵押權不存在。㈡被告曾雅凰應將前項抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第11、37頁）。嗣於本院審理時變更聲明為：㈠確認被告曾玉樹、曾雅凰（下合稱被告，各稱姓名）間如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在。㈡曾雅凰應將如附表二所示之抵押權登記予以塗銷（見本院卷第245頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依照前揭規定，應予准許。又原告起訴時原列曾文元為被告，嗣於本院審理時撤回對曾文元之訴（見本院卷第217頁），因曾文元尚未為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，無庸得其同意，即生撤回效力，本院自毋須就該部分之訴再為審酌。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其為曾玉樹之債權人，曾玉樹以所有彰化縣○村鄉○○段000○000地號土地應有部分各60分之1（下稱系爭土地）為曾雅凰設定系爭抵押權，然系爭抵押權不存在而應予塗銷，且此涉原告債權能否經強制執行系爭土地而受償及受償金額之多寡，故提起本件訴訟確認系爭抵押權不存在並請求塗銷登記，然為被告所否認。準此，兩造間就系爭抵押權之存否即有爭執，且此爭執影響原告得否藉由強制執行程序實現其債權，致原告之法律地位有不安狀態，而此不安狀態得以本件確認判決除去之，則原告提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告主張：曾玉樹積欠原告債務未還，經臺灣臺中地方法院以106年度司票字第5218號裁定准予強制執行（下稱系爭裁定），嗣原告持系爭裁定為執行名義，聲請對曾玉樹強制執行未果，經本院核發108年度司執字第51027號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案。原告欲以系爭債權憑證為執行名義，聲請對曾玉樹所有系爭土地為強制執行，然曾玉樹所有系爭土地於89年間已為曾雅凰設定登記系爭抵押權，原告恐無法藉強制執行程序受償債權。系爭抵押權所擔保之債權不存在，縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權存續期間為85年10月25日至90年10月25日，其所擔保債權於90年10月25日確定，以債權請求權消滅時效最長為15年計算，系爭抵押權所擔保之債權請求權於105年10月25日時效完成，曾雅凰復未於時效完成後之5年間實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權於110年10月25日因除斥期間經過而消滅。是系爭抵押權已不存在，系爭抵押權登記就系爭土地之所有權形成妨害，惟曾玉樹怠於行使權利即塗銷系爭抵押權，致原告之債權有無法受償之虞。原告為曾玉樹之債權人，自得代位行使其權利。爰請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求曾雅凰塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠確認被告間之系爭抵押權不存在。㈡曾雅凰應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯：㈠曾雅凰則以：系爭抵押權係擔保曾玉樹及曾文元向伊之借款
。曾玉樹於88年間向伊借款240萬元，未約定清償期，伊自89年起每年均向曾玉樹催告返還借款。伊當時沒有錢，曾玉樹急著用錢，故伊以所有之門牌號碼臺中市○○區○○街000巷00號4樓之2房屋及坐落土地（下稱系爭房地）設定抵押權予上海銀行作為擔保，以借款240萬元。無法提出曾文元向伊借款之證據資料等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡曾玉樹則以：系爭抵押權係擔保伊及曾文元向曾雅凰之借款
。與曾雅凰所述相同，伊有向曾雅凰借款240萬元迄未清償等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經兩造整理及簡化爭點，結果如下：（見本院卷第246、247頁；僅依判決格式調整文字及順序）㈠兩造不爭執事項：
⒈原告對曾玉樹迄今有債權未受清償，且經本院核發系爭債權憑證在案。
⒉曾玉樹將系爭土地設定系爭抵押權予曾雅凰。
⒊曾雅凰自設定系爭抵押權時起迄今並未實行抵押權。
㈡本件爭點：
原告主張其為曾玉樹之債權人，系爭抵押權無所擔保債權存在，縱有債權存在，該債權請求權時效業已完成，系爭抵押權因未實行而消滅，系爭抵押權登記造成其受償困難，故請求確認系爭抵押權不存在，並請求曾雅凰塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院110年度台上字第531號判決意旨參照）。又最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號判決意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，揆諸前揭說明，應由主張系爭抵押權所擔保債權存在者，負舉證責任。經查：
⒈系爭抵押權擔保債權總金額為「本金最高限額500萬元」、存
續期間為「85年10月25日至90年10月25日」，有系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可參（見本院卷第69、71、131頁），核其性質應屬最高限額抵押權，原告稱其性質屬普通抵押權（見本院卷第39頁），容有誤會。再者，關於系爭抵押權擔保範圍，被告陳稱：系爭土地擔保範圍包含曾玉樹及曾文元對曾雅凰之債務等語（見本院卷第222頁），為原告所不爭執（見本院卷第222頁），且自系爭抵押權登記內容以觀，其債務人及債務額比例欄記載：「曾文元、曾玉樹」（見本院卷第71、131頁），堪認曾玉樹以其所有系爭土地設定系爭抵押權予曾雅凰，所擔保債務範圍包含曾玉樹及曾文元對曾雅凰之債務。⒉曾玉樹辯稱：伊曾於88年間向曾雅凰借款240萬元云云，曾雅
凰辯稱：曾玉樹於88年間向伊借款240萬元，伊當時沒有錢，曾玉樹急著用錢，故伊以系爭房地設定抵押權予上海銀行作為擔保以借款240萬元；曾文元亦曾向伊借款，此均為系爭抵押權所擔保債權云云，固據其等提出借款契約、抵押權設定契約書暨其他約定事項等件為憑（見本院卷第227-231頁），然為原告否認。依該借款契約所示，借款人為曾玉樹、共同借款人/連帶保證人為曾雅凰，未載借款金額，依抵押權設定契約書暨其他約定事項所示，系爭房地於88年間設定本金最高限額240萬元之最高限額抵押權，惟此至多僅足證曾玉樹與曾雅凰曾向上海銀行申辦借款，系爭房地曾設定本金最高限額240萬元之最高限額抵押權；又觀諸該借款契約，上海銀行為出借人，曾玉樹同為借款人，自與曾雅凰所述其借款240萬元，再借款與曾玉樹之情節尚屬有別，縱使曾玉樹、曾雅凰均為借款人，亦無法逕論係曾雅凰向上海銀行所借，再借款與曾玉樹。此外，被告未就系爭抵押權擔保債權存在一節，舉證以實其說，自難認其等上開所辯可採，則原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，應屬可採。
⒊按最高限額抵押權擔保之原債權，因約定之原債權確定期日
屆至者，其債權因而確定，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，此觀民法第881條之12第1項第1款、第881條之14規定即明。是最高限額抵押權擔保之原債權確定時，如無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，該確定期日前所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院112年度台上字第416號判決意旨參照）。查系爭抵押權存續期間為85年10月25日至90年10月25日，有系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第69、71、131頁），足認系爭抵押權所擔保之債權，至遲應於存續期間屆滿之90年10月25日確定，又系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經本院認定如前，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自不存在，則原告主張系爭抵押權不存在，亦屬可採。
⒋至原告雖併依民法第242條、第880條規定提起本件訴訟，然
系爭抵押權所擔保債權不存在，已如前述，本院自無庸再為審理系爭抵押債權請求權是否已罹於消滅時效、系爭抵押權是否已逾除斥期間之必要，附此敘明。㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明文。此項代位權之行使，就同法第243條但書之旨趣推之，不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號判決意旨參照）。本件原告為曾玉樹之債權人，系爭抵押權所擔保債權不存在，已如前述，然系爭土地有系爭抵押權登記存在，與實際權利狀態不符，核屬對於曾玉樹就系爭土地之權利圓滿行使之妨害，揆之前揭說明，權利人自得本於其法律地位行使權利，請求塗銷抵押權登記以除去妨害。惟曾玉樹怠於行使請求塗銷系爭抵押權登記之權利，致債權人即原告無法經由強制執行程序實現其債權，原告為保全其債權，自得以自己名義代位其債務人即曾玉樹行使權利請求塗銷系爭抵押權登記。從而，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認被告間系爭抵押權不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求曾雅凰塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
民事第三庭 法 官 謝舒萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 吳芳儀附表一：
編號 土地 設定權利範圍 1 彰化縣○村鄉○○段000地號土地 60分之7 (起訴狀所載60分之2應屬誤載) 2 彰化縣○村鄉○○段000地號土地 60分之2 (起訴狀所載60分之7應屬誤載)附表二：（民國/新臺幣）抵押權標的 抵押權登記內容 彰化縣○村鄉○○段000地號土地 權利種類：抵押權 字號：89年員資字第029650號 登記日期：89年3月14日 權利人：曾雅凰 登記原因：設定 債權額比例：全部，1分之1 擔保債權總金額：本金最高限額500萬元 存續期間：自85年10月25日至90年10月25日 清償日期：於每次借據或票據內訂定 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 權利標的：所有權 設定權利範圍：60分之1 設定義務人：曾玉樹 共同擔保地號：平和段179、181 彰化縣○村鄉○○段000地號土地 權利種類：抵押權 字號：89年員資字第029650號 登記日期：89年3月14日 權利人：曾雅凰 登記原因：設定 債權額比例：全部，1分之1 擔保債權總金額：本金最高限額500萬元 存續期間：自85年10月25日至90年10月25日 清償日期：於每次借據或票據內訂定 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 權利標的：所有權 設定權利範圍：60分之1 設定義務人：曾玉樹 共同擔保地號：平和段179、181