臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第344號原 告 陳信任訴訟代理人 李維仁律師被 告 楊詩涵即楊珮琪訴訟代理人 蔡弘亮律師複代理人 蔡奉典律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國114年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告對原告就本院106年度司促字第7102號支付命令及確定證明書所示之債權，於超過「新臺幣（下同）16萬8,400元及自民國（下同）106年9月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息」部分不存在。
二、被告所執本院106年度司促字第7102號支付命令及確定證明書，於超過前項所示範圍部分，不得對原告為強制執行。
三、確認被告就原告所有坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號土地，於105年5月11日為被告設定擔保債權最高限額150萬元之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過16萬8,400元部分不存在。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔10分之9，餘由原告負擔。事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於105年5月10日簽訂金錢借貸契約書（下稱系爭借貸契
約），約定原告向被告借款，在80萬元範圍內，原告簽發支票作為擔保分期周轉借款，並提供其所有坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段000巷○000號未辦保存登記建物（房屋稅籍編號00000000000號，下稱系爭房屋）作為抵押以為擔保，系爭土地並於105年5月11日設定最高限額抵押權予被告，擔保債權總金額為80萬元（下稱系爭抵押權），借款期限及約定擔保債權確定日期為106年5月10日。嗣兩造於105年6月2日合意將借款額度提高為150萬元，遂於同日將系爭抵押權之擔保債權總金額變更為150萬元，原告並簽發150萬之本票（票號WG00000000，下稱系爭本票）交付被告。
㈡原告於105年5月至106年3月間陸續向被告借入142萬1,200元
，兩造於106年6月2日結算總借款金額為163萬元（內含利息，但不含已清償部分），並簽立同意書（下稱系爭同意書）載明：「本人Ａ０２，向楊珮琪借款163萬元整，同意將坐落於系爭土地上未辦理保存登記之系爭房屋以110萬元先行過戶於楊珮琪胞妹楊素娥擔保其債權，俟該廠房於出售後結算。惟若未能於106年12月31日前出售，本人願連同宮壇一併搬離，絕無異議。」原告於105年6月至106年6月間陸續簽發支票向被告清償，已由被告或被告指定之人兌現如附表所示之支票共146萬1,600元（下合稱系爭支票），原告僅積欠被告16萬8,400元。系爭抵押權已屆確定期日而確定，原告已清償上開借款，系爭抵押權所擔保之債權即不存在，倘被告主張兩造間仍有債權債務關係存在、原告共借款331萬4,600元，應由被告舉證，並證明有交付331萬4,600元借款之事實。
㈢原告與訴外人楊素娥於106年5月4日簽立建築改良物所有權買
賣移轉契約書（下稱系爭買賣契約書），並將系爭房屋辦理稅籍辦理變更為楊素娥，另簽立系爭同意書，均係為履行系爭借貸契約之約定，況原告對於清償至163萬元有信心，認為當下只餘16萬8,400元未清償，日後可以順利取回系爭房屋，無從以此證明簽立系爭同意書時，原告尚欠被告163萬元。因每期支票原告未必能按期給付，原告會跟被告商討開立新票以展延付款期限，等到新票兌現時，被告應將舊票還給原告，但被告未將部分舊票返還原告，才出現支票金額大於借款金額、支票未回籠的情況。然被告於106年間持系爭本票等文件向本院聲請核發支付命令，經本院核發106年度司促字第7102號支付命令（下稱系爭支付命令）及確定證明書，並聲請對原告強制執行，又系爭抵押權登記對原告所有權有妨害，爰依民法第767條第1項中段規定提請本件訴訟等語。
㈣並聲明：
⒈確認被告對原告就系爭支付命令及確定證明書所示之債權不存在。
⒉被告不得執系爭支付命令及確定證明書之執行名義對原告為強制執行。
⒊確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⒋被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯：㈠原告於借款期間內多次簽發支票向被告借款，被告則交付借
款與原告，依原告提出29張支票票頭，金額共331萬4,600元，可認原告共向被告借得331萬4,600元，扣除已兌現21張系爭支票共146萬1,600元，未回籠（即已簽發而未兌現之支票）支票8張面額合計為185萬3,000元，此係因當原告簽發之支票無法兌現時，原告會要求被告不要兌現，或簽發新支票換回被告原持有之支票，或請被告將該張支票之票款存入原告之甲存帳戶以兌現該票款，足見原告於約定之借款期間，向被告借款之數額超過300萬元，扣除已兌現之支票數額，尚有超過163萬元之支票未兌現，被告現仍持有原告簽發之部分支票，可見原告借款並未清償。
㈡因兩造借款次數及原告簽發支票甚多，兩造對原告尚欠被告
借款一事達成共識，先由原告於106年5月4日將系爭房屋過戶楊素娥以擔保債權，兩造再於106年6月2日會算，會算結果原告承認尚欠被告163萬元借款，並簽立系爭同意書，載明原告向被告借款163萬元，同意將系爭房屋移轉給楊素娥，以擔保被告債權，故原告尚欠被告163萬元。倘原告於106年6月間已清償其中146萬1,600元借款或全部借款，自無可能於106年6月2日簽立系爭同意書自承積欠被告163萬元，且將系爭房屋之納稅義務人變更為楊素娥，以擔保被告債權之理。
㈢被告於106年間持系爭本票聲請核發支付命令，經本院核發系
爭支付命令及確定證明書，被告隨即聲請對原告強制執行（執行案號為本院107年司執字第24617號），惟執行無結果而結案，如原告對被告所負之借款債務僅剩16萬8,400元，則原告對被告聲請支付命令及強制執行之金額高達150萬元，豈會默不作聲，而不為異議？可見原告尚欠被告163萬元，系爭抵押權所擔保之債權尚未清償完畢等語。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張兩造於105年5月10日簽訂系爭借貸契約，約定原告
向被告借款，在80萬元範圍內，原告簽發支票作為擔保分期周轉借款，並提供系爭土地及系爭房屋作為抵押以為擔保，系爭土地並於105年5月11日設定系爭抵押權，借款期限及約定擔保債權確定日期為106年5月10日，嗣兩造於105年6月2日合意將借款額度提高為150萬元，遂於同日將系爭抵押權之擔保債權總金額變更為150萬元，原告並簽發系爭本票交付被告，原告與楊素娥於106年5月4日簽立系爭買賣契約書，並將系爭房屋辦理稅籍辦理變更為楊素娥，兩造於106年6月2日簽立系爭同意書，原告於105年6月至106年6月間陸續以簽發支票方式向被告清償，已由被告或被告指定之人兌現系爭支票共146萬1,600元，被告於106年間向本院聲請核發支付命令，經本院核發系爭支付命令及確定證明書，嗣被告向本院聲請對原告強制執行等情，業據其提出系爭借貸契約、系爭同意書、系爭支票、系爭支付命令及確定證明書、土地登記謄本等為證，並經本院調取106年度司促字第7102號、107年司執字第24617號卷宗核閱屬實，且為被告所不爭執，堪信為真。
㈡兩造相關之前案資料：
⒈原告曾對被告提起詐欺等告訴，經臺灣彰化地方檢察署檢察
官以106年度偵字第11434號為不起訴處分（下稱系爭偵案），被告於該案表示原告共向其借款163萬元，原告陸續用支票來借現金，原告均未還款。
⒉楊素娥持系爭同意書、系爭買賣契約書對原告提起遷讓房屋
等訴訟，經本院108年度訴字第246號（下稱108前案）判決駁回楊素娥之訴而確定，被告於該案擔任楊素娥之訴訟代理人，於108年5月16日言詞辯論時陳稱原告有簽發150萬元本票為借款擔保，最後結算，原告總共向其借款163萬元，原告並未清償（108前案卷第70至71頁）。
⒊楊素娥持系爭同意書、系爭借貸契約、系爭買賣契約書、系
爭抵押權設定文件、系爭本票等對原告提起履行契約訴訟，經本院109年度訴字第867號（下稱109前案）判決駁回楊素娥之訴，該案楊素娥訴訟代理人律師表示106年6月2日結算結果，原告還欠163萬元；楊素娥上訴後，經臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第115號（下稱110前案）判決駁回楊素娥之上訴而確定，該案楊素娥上訴狀記載結算後原告向被告借款合計163萬元（見110前案卷第7至13頁），被告於該案擔任楊素娥之訴訟代理人，準備程序表示已經結算才簽立系爭同意書，總共借給原告163萬元，有預扣利息，原告是借新還舊，而原告之訴訟代理人表示兩造借款共163萬元，原告已清償146萬1600元（含利息），利息是預扣，以開立支票方式作為清償，支票已兌現（見110前案卷第61至101頁）。
⒋上開前案資料，有系爭偵案不起訴處分書、108前案判決書、
109前案判決書、110前案判決書在卷可佐，並經本院調取上開前案卷宗核閱屬實，且為兩造不爭執。
㈢兩造於106年6月2日簽立系爭同意書，結算結果為原告共向被
告借款163萬元，或原告尚欠被告163萬元？⒈依兩造相關之前案資料可知，被告於系爭偵案、108前案、10
9前案、110前案訴訟期間，以本人或楊素娥訴訟代理人身分，多次表示兩造結算後，原告向被告借款合計163萬元，卻於本件主張原告共向被告借得331萬4,600元，結算後原告尚欠163萬元，而與上開前案為不同之主張，則其於本件之主張是否可信，已有可疑。⒉查兩造於105年5月10日簽訂系爭借貸契約，約定借款期限至1
06年5月10日止，嗣於借款期限屆至後，於106年6月2日簽立系爭同意書雖載明「原告向被告借款163萬元整」，然同時明確記載「俟系爭房屋出售後結算」之內容，顯示兩造於簽立系爭同意書時，並未就借款之清償結果作成最終確定，而保留日後依實際清償及系爭房屋出售後再行結算之情形。再者，證人Ａ０１於本院審理時證稱其並不清楚兩造借款之實際經過及細節，系爭同意書係依被告之意思繕打後，再交由原告簽名等語，亦徵系爭同意書之內容並非經兩造逐筆對帳、確認借款金額、清償情形後所書立。復衡諸兩造之借款方式，係於約定借款期間內，以支票反覆周轉，亦伴隨換票、支票未回籠等情形，借款與清償過程顯非單純一次性交付與返還，於此借貸情形下，自難認上開文字內容即為兩造實際借款與清償狀況，無從遽認原告於106年6月2日簽立同意書時，尚積欠被告163萬元未清償。
⒊按支票雖為無因證券，惟於執票人主張發票人係向執票人借
款而簽發支票為清償方式，發票人復抗辯未收受借款者，兩造間就原因關係是否成立之爭執，即應依一般舉證責任原則，由執票人就借款已經支付之事實，負舉證責任（最高法院73年度第1次民事庭會議決議㈡可資參照）。因此，在兩造間就支票之原因關係均主張借貸關係時，票據債務人抗辯未收受借款者，應依一般舉證責任原則，由執票人就借款已經支付之事實，負舉證責任。次按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。而票據之簽發與交付，原因多端，未必均係基於金錢借貸關係，尚可能涉及換票、延期清償或其他資金調度之安排，並非當然足以證明金錢借貸關係之存在，且票據係屬無因證券，貸與人不得僅以取得票據，即推認借款業已實際交付借款人，仍應就金錢交付之事實負舉證責任。查被告抗辯原告於借款期間內實際向其借得金額高達331萬4,600元，為原告所否認，自應由被告就其已交付331萬4,600元借款，或曾自行將票款存入原告帳戶以代為交付之事實，負舉證責任，然被告始終未能提出任何實際交付借款之金流資料，或其自行存入票款之證明，自難僅憑持有原告所交付之系爭支票及其餘支票存在，遽認被告確有交付金額331萬4,600元之借款。
⒋況且，倘被告抗辯原告於借款期間內，共向被告借得331萬4,
600元，且原告全部或多數款項均未清償等節為真，何以兩造於106年6月2日簽立系爭同意書時，僅同意原告尚欠被告163萬元？益徵系爭同意書所載「原告向被告借款163萬元整」，係用以確認原告歷次借款之總額結算結果，而非表示原告當時尚積欠被告163萬元未清償。
⒌綜合上開各情，本院認系爭同意書所載「原告向被告借款163
萬元整」，係用以確認原告於借款期間內歷次向被告借款為163萬元之總額結果，而非表示原告於106年6月2日尚積欠被告163萬元未清償。另原告未對系爭支付命令聲明異議，致系爭支付命令確定而有執行力，但仍得於系爭支付命令確定後主張系爭支付命令上所載債權不存在而提起確認之訴（民事訴訟法第521條第1、3項規定參照），不能因原告未聲明異議，即推認原告尚欠被告163萬元。故被告上開抗辯原告實際借款高達331萬4,600元，尚積欠163萬元債務等節，均不足採。
㈣兩造間之借款是否清償完畢？
原告向被告借款之總額為163萬元，經本院認定如上，而原告主張其以系爭支票為兩造借款之清償，兌現金額為146萬1,600元等情，已提出有限責任彰化第六信用合作社109年10月20日函所附系爭支票兌現資料（詳附表所示）為證，被告雖抗辯係其將款項存入原告支票帳戶兌現，惟未提出證據以實其說，尚難採信，應認原告已清償146萬1,600元，尚餘16萬8,400元未清償，故兩造間之借款並未全部清償完畢。
㈤原告請求確認系爭支付命令、確定證明書所示之債權及系爭
抵押權所擔保之債權均不存在，被告不得執系爭支付命令及確定證明書為執行名義，對原告聲請強制執行，有無理由？⒈經查，系爭支付命令於106年9月25日確定，依民事訴訟法第5
21條第1項規定，系爭支付命令僅有執行力，無確定判決同一效力，原告自得提起訴訟，請求確認系爭支付命令所載債權不存在，先予敘明。
⒉兩造間之借貸關係，其中146萬1,600元已因清償而消滅，被
告尚存之債權為16萬8,400元，已如前述，則原告請求確認被告對原告就系爭支付命令及確定證明書所示之債權，於超過16萬8,400元及自支付命令送達之翌日即106年9月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分不存在；確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過16萬8,400元部分不存在；被告所執系爭支付命令及確定證明書，於超過上開範圍部分，不得對原告為強制執行，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
㈥原告訴請塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如
主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。
⒉查系爭抵押權所擔保之債權尚有16萬8,400元未清償，並未全
部消滅，則原告請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬無據，不應准許。
四、綜上所述，原告請求判決如主文第1、2、3項所示範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
民事第三庭 法 官 胡佩芬以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
書記官 廖涵萱附表：
編號 發票日 支票號碼 支票面額 代收兌現人 1 105年6月10日 HI0000000 20萬元 楊素娥 2 105年7月30日 HI0000000 1萬2,000元 吳伯倫 3 105年8月31日 HI0000000 1萬2,000元 吳伯倫 4 105年9月10日 HI0000000 12萬元 楊素娥 5 105年9月25日 HI0000000 7萬元 吳伯倫 6 105年10月22日 HI0000000 5萬元 大發不動產經紀有限公司 7 105年11月5日 HI0000000 16萬8,000元 吳伯倫 8 105年11月19日 HI0000000 2萬1,000元 大發不動產經紀有限公司 9 105年11月26日 HI0000000 5萬元 大發不動產經紀有限公司 10 105年12月10日 HI0000000 13萬800元 吳伯倫 11 106年1月14日 HI0000000 5萬元 大發不動產經紀有限公司 12 106年1月21日 HI0000000 5萬元 13 106年2月25日 HI0000000 5萬元 14 106年3月11日 HI0000000 7萬6,900元 15 106年3月25日 HI0000000 7萬6,900元 16 106年3月31日 HI0000000 5萬元 17 106年4月15日 HI0000000 5萬9,000元 18 106年4月22日 HI0000000 5萬元 19 106年4月30日 HI0000000 5萬元 20 106年5月6日 HI0000000 6萬5,000元 吳伯倫 21 106年6月24日 HI0000000 5萬元 大發不動產經紀有限公司 合計：146萬1,600元