臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第362號原 告 王旭東即王旭東建築師事務所被 告 彰化縣花壇鄉公所法定代理人 顧勝敏訴訟代理人 張冠任
郭棋湧律師複 代理人 陳朝復律師上列當事人間請求給付報酬等事件，本院於民國114年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。查原告起訴聲明原為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）299,614元，及自民國（下同）111年11月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢原告願供擔保請准宣告假執行。嗣迭經變更訴之聲明為：㈠被告應給付原告373,870元，及自111年11月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡被告應給付原告80,000元自112年11月7日至113年4月16日止，按年息5％計算之利息；30,000元自111年11月17日至113年4月16日止，按年息5％計算之利息；㈢訴訟費用由被告負擔；㈣原告願供擔保請准宣告假執行(見本院卷三第105至110頁)。原告上開擴張應受判決事項之聲明，係本於同一公共工程技術服務契約法律關係之基礎事實，尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：㈠原告與被告於109年9月11日依政府採購法訂立公共工程技術
服務契約書（下稱系爭契約），約定由原告為被告承作活動中心（文德社區）拆除重建工程委託規劃設計及監造技術服務案（下稱系爭採購案），服務費為1,043,901元。嗣於110年9月14日第一次變更系爭契約服務費為1,213,343元；依契約規劃設計服務費佔55％（包含規劃設計25％、工程案決標20％及工程驗收後10％，計算式：25％＋20％＋10％＝55％），合計667,339元【計算式：1,213,343元×55％＝667,339元】；監造服務費佔45％即計546,004元【計算式：1,213,343元×45％＝546,004元】，請款金額依「監造服務費×當期工程進度」計算；原告交付被告履約保證金為80,000元，履約期間原告代墊付款包含2筆測量費25,200元【計算式：19,950元＋5,250元＝25,200元】及1筆地質鑽探費30,000元。原告於各履約階段所交付之工作成果，皆經被告審查合格且發包完成，基本設計報告書於109年11月20日經被告同意並備查，細部設計報告於110年3月16日經被告同意並備查；被告於同年10月21日完成工程決標，並於同年11月1日與原施工廠商訂定工程契約；原告已請領金額合計546,004元【計算式：1,213,343元×45％＝546,004元】，包含第一期規劃設計25％金額即268,469元及第二期工程案決標20％即277,535元。被告已將履約保證金80,000元、墊付地質鑽探費30,000元及測量費25,200元等三筆費用，共計135,170元給付予原告。
㈡嗣被告於111年11月8日以不存在之事由終止系爭契約，經行
政院公共工程委員會112年1月12日採購申訴審議判斷認定原告並無被告所稱終止系爭契約之情事，則依民法第511條規定及本院112年度訴字第372號判決、最高法院99年度台上字第818號、81年度台上字第2543號判決意旨，原告因系爭契約終止而生之損害包含已完成工作部分之報酬及未完成部分應可取得之利益，即監造服務費佔全部服務費百分比計45％；原告完成全部監造工作可得監造服務費計546,004元【計算式：1,213,343元×45％＝546,004元】，及原已完成工作部分之報酬係依當期工程進度7.89％給付之監造服務費43,080元【計算式：546,004元×7.89％=43,080元】。而原告所失利益為原告每月支出服務費用包含計畫主持人10,500元【計算式：35,000元×0.3＝10,500元】、專任監造人員35,000元、行政人員5,400元【計算式：27,000×0.2＝5,400】及行政業務費用3,000元，合計53,900元【計算式：10,500元＋35,000元＋5,400元＋3,000元＝53,900元】，支出期間為10個月。原告實際監造履約期間自110年11月21日正式開工至111年3月30日即被告同意原施工廠商停工日止，共計4個月又9個日曆天即4.3月【計算式：9/30＝0.3】；依未完成之工程進度計算因被告同意原施工廠商停工致原告未得請領之監造服務費用計502,924元【計算式：546,004元－43,080元＝502,924元】；因被告同意工程停工致原告免於支出5.7月【計算式：10個月－4.3個月＝5.7個月】，服務費為307,230元【計算式53,900元×5.7個月＝307,230元】應予扣除。故原告所失利益為195,694元【計算式：502,924元－307,230元＝195,694元)，被告應賠償因契約終止而生之損害238,774元【計算式：43,080元＋195,694元＝238,774元】。
㈢又被告於111年4月8日指示原告進行鋼軌椿變更設計，原告當
日請求依系爭契約第15條約定辦理變更設計，原告於同年4月11日交付契約變更文件含工程圖、預算書、變更設計總表、變更設計明細表、施工規範及契變緣由說明予被告，並於同年4月12日交付工程圖、施工規範及工程契約變更議定書含增加及減少工作項目表予被告，被告於同年4月20日不同意辦理變更契約並要求修正，原告於同年5月4日依他造當事人指示調整格式及內容後，以LINE通訊軟體交付數位檔案予被告，被告於同年5月9日向原告表示「所傳資料符合本所需求」等語，原告自同年4月21日至同年5月4日騰寫全部工程契約工作項目及單價及加減帳明細表作業時間為14日，全部作業時間合計17日【計算式：3日＋14日＝17日（即0.56個月）】，系爭契約之建築師月薪為35,000元，故鋼軌椿變更設計服務費用為19,600元【計算式：35,000元×0.56＝19,600元】。
㈣就被告答辯陳述意見略以：
⒈被告於111年11月8日單方向原告無故終止系爭契約。原告於1
12年11月6日向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，公共工程委員會於同年11月7日收到原告調解申請書件，並於113年12月10日函寄調解不成立證明書予原告，原告於同年11月7日向本院提起本件訴訟，並依民法511條規定請求被告給付無故終止系爭契約而生之損害、履約保證金及代墊付款予原告，故原告已於系爭契約終止後1年內申請調解致消滅時效中斷，又在調解不成立證明書寄送日期前提起本件訴訟，原告於民事訴訟法第419條規定之時間內起訴，自符合1年請求權時效規定。就監造費部分另依民法監造契約，類推適用民法第548條第2項之規定，請求權時效為15年，且監造費之變更，以承攬契約1年請求權時效論，原告無逾期情事。就監造部分所失利益部分，原告於113年11月7日即1年期限內提起本件訴訟，並請求被告給付監造費43,080元，及擴張為4.3月監造服務費，合計231,770元，另加計111年8月2日送達查證報告1日作業服務費1,166元，合計232,936元，前開2項金額均係基於111年11月8日終止契約事件而依民法511條規定之損害賠償，原告監造部分所失利益不請求自無有否逾1年請求權時效之爭執。就鋼軌椿變更設計服務費部分，屬規劃設計服務費而非屬監造所失利益，應以110年度訴字第372號民事判決依民法第127條技師之報酬2年時效判斷有否逾期，且係規劃設計費121,334元數額之擴張，因被告無故終止系爭契約致不可能進行變更契約獲得給付，而屬原告規劃設計部分預期可得利益，故無論自2年或1年判斷皆無逾期致不得請求情事，且設計費尾款121,334元本就不包含鋼軌椿變更設計服務費19,600元，故鋼軌椿變更設計服務費19,600元作為設計費尾款之擴張。
⒉原告自110年11月21日起至被告函文工程停工日即111年3月30
日止，支付4.3月服務費231,770元，但原施工廠商工程進度僅7.89％，原告受有虧損188,690元【計算式：231,770元－43,080元＝188,690元】，且自111年3月30日至被告終止系爭契約日即同年11月8日止，被告未就本件工程案再行發包，而原告全部監造費非工程完工無以全額取得，致原告受有前項虧損無法填補，是被告於「不利於原告之時期終止契約」，依民法第549條應負損害賠償責任。全部監造費含所失利益195,694元相較「4.3月監造服務費扣除43,080元」即原告遭遇工程進度僅7.89％而無進度之虧損為188,690元，兩者數額僅差距7,004元【計算式：195,694元－188,690元＝7,004元】，並無顯著差異。兩名稱不同但目的相同，皆在填補原告所受虧損，並無自相矛盾或後者推翻前者之情形。又被告之工程利益或稱之為使用價值由原施工廠商履約得來，監造人即原告無提供實體工程即建築物實際使用價值，且原施工廠商實際進度落後預定進度與原告無涉。工地內既有建築物已拆除，於被告有實質利益即工程實獲值已發生，原告於112年8月2日交付查證報告，於被告更有實質利益，因被告免於支付原施工廠商賠償金額益，而查證報告又係原告查證原施工廠商履約之成果，故被告應給付監造服務費用。又原告係設計工作承攬人，鋼軌樁施工圖本應由原施工廠商提供變更設計施工圖，而被告以書面指示原告提供而原告已提供，並且經被告認定「所傳資料符合需求」，應依採購契約要項第20條規定及臺灣高等法院100年度建上字第121號判決意旨，被告應給付原告鋼軌樁變更設計費用。
⒊被告稱「原本工項內之金額不論增減不得納入計算契約變更
服務費用之計算依據」等語，係適用以固定費用計費之契約，而不適用建造費用百分比法計費之系爭契約，惟建造費用依法律應納入市場行情考量，設計監造費應依循市場行情變更予以調整，依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第29條及政府採購法第46條規定，招標機關無論係核定工程預算或底價，皆應考量市場行情，故依據預算或底價計算之設計監造費隨市場行情調整，據此，僅新增工項金額可以作為計費依據。另招標文件補充說明書即契約文件要求新建建築物「興建二層樓，建蔽率以趨近60％為目標，一樓挑高」，此要求造成新建建築物每坪單價低於市場行情，透過變更契約增加預算金額給付原告符合市場行情之設計監造費，符合契約要求及法律規定。
⒋原告於111年3月17日工地勘察確認東向圍牆雖無設置基礎，
然有混凝土樓板支承圍牆重，風險存在但並非圍牆無構材支承，而係豪大雨發生使土壤流失，造成樓板及圍牆無充足之支撐力，工程契約明挖邊坡護漿即提供充足的保護，原施工廠商於111年3月15日以LINE通訊軟體稱「東向與鄰房交界高牆（磚造），今現場開挖後發現該牆無基礎，有倒塌安全之虞」等語，僅揭露部分事實，原告已於111年8月2日以查證報告已向被告說明。工程契約北向有北側Ｃ型鋼、Ｌ型角鐵及槽型板等支保防護措施(工圍籬），並以210KG/CM2混凝土固定作為擋土支撐，東側有甲種安全圍籬（施工圍籬）及明挖邊坡護漿保護，另Ｃ型鋼有支撐東向圍牆防止其倒塌作用，故原施工廠商於111年3月18日（111）宇字第111031801號函稱「本工程東、北向基礎設計圖說併無安全防護擋土支撐，僅以施工安全圍籬圍設」等語，不符合事實。依建築技術規則施工編第154條規定，本工程案開挖深度僅1.26公尺，無須設置擋土設備；依建築法69條規定，本工程案施工鄰接其他建築物僅北向鄰接其他建築物，新建建築物東向未接鄰鄰牆且有1.5公尺間隔作為施工緩衝空間，且有Ｃ型鋼、圍牆及明挖邊坡混凝土護漿作為支保措施，原告提供之工程圖及工作項目設計俱符合法規要求，被吿引用原施工廠商無法律依據之說詞歸責原告，並不可採。縱東向圍牆有倒塌之虞且有越界之實，惟圍牆非民法第796條規定不得拆除之建築物，受侵佔方得依民法第767條請求越界建築者拆牆還地，圍牆有倒塌有安全顧慮，則依民法795條規定處理，倘圍牆產權屬被告則預防責任在被告，圍牆產權屬於鄰地所有人，則預防責任在鄰地所有人且請求權在被告。而被告於111年6月5日以LINE通訊軟體表示「要朝與隔壁協商拆除牆面的方向走」等語，並於同年6月7日對話表示「不契變，要改方向，又要去查圍籬權屬」等語，復於同年7月14日會錄紀錄表示「圍牆尚無法由民間或公所執行拆除，…公所無法拆除，係因公所無產權證明，無法進行拆除」等語，可知被告已知自己及鄰地所有人在法律上應有權利及應負擔之責任，原告並無拆除東向圍牆或預防東向圍牆傾倒之責任或請求權，被告稱原告在圍牆越界及圍牆有傾倒之危險有過失責任難謂有理，被告決定不進行契約變更要與鄰地所有人協商，但至原施工廠商終止契約前4日表示協商結果無法拆除，應自行負責而不可歸責於原告。至原施工廠商稱工程圖與現地不符、工地安全課題及使用執照取得等情，並無存在之佐證且非被告之行為始能完成，且工地無阻卻工地之事由表示不存在施工障礙，而針對原施工廠商所陳事項，既使定作人不作為亦無妨礙原施工廠商履行工程契約至完工驗收。而工地既經被告及主管機關放樣勘驗合格即不存在工程圖與現地不符情事，原施工廠商及被告未檢具證據指明工程圖為何？現地為何？兩者落差為何？兩者落差如何導致工程契約終止？又工程安全課題依法原係施工廠回應，替換原契約Ｃ型鋼等假設工程工項至鋼軌樁等新增工項，性質及目的係防護效果之增強，而非施工障礙之排除，原施工廠商只要克服自己的心理障礙工程得繼續進行至工程驗收合格；使用執照係在工程驗收合格後之進行工作項目，縱使原施工廠商心存使照取得疑義而在停工期間不得其解，亦無妨礙工程進行至驗收合格。故原施工廠商稱工程圖與現地不符、工地安全課題及使用執照取得等情，可歸責於被告未為協力義務致終止契約。
⒌被告於111年6月7日及同年7月18日原施工廠商終止契約前，
已知使用執照取得不會有問題，卻無通知原施工廠商反責問原告，被告於同年7月14日會議紀錄表示除土地分割外，被告從其他管道（建管科）得知「重新檢討整界線」之解決途徑，被告知悉使用執照取得沒問題且知有2項解決途徑，可於同年7月14至同年7月17日，共計4日之期間，除公文外，可以LINE通訊軟體、電子郵件、市內電話、行動電話或傳真在1日內，甚至1分鐘內通知原施工廠商，然被告並無任何作為。且依法申請建照需被告提供基地內既有建築物含圍牆之竣工圖及使用執照，原告請求被告提供該竣工圖及使用執照，然被告未為提供，暫得以違建認定。東向圍牆部分位於基地內，惟東向圍牆因越界無法合法申請，針對基地內違建得不拆除併合法計入建蔽率及容積率，並無相關法律明文規定，而越界圍牆非民法第796條所定不得拆除之越界建築，亦無法律明文規定要拆除越界方需取得使用執照，此取決於主管機關之行政裁量權。另工程契約權責表使用執照由原施工廠商辦理，而辦理的定義係負責執行相關工作事項，製作相關文件以供審核，並針對審核意見辦理後續工作，故原告於111年6月28日以公文回覆「倘上開地上物無使用執照，則基地內無使用執照之地上物得否造成合法申請之新建物日後使用執照無法請領之情事?請貴所洽詢業管單位」等語，並無不妥。又原施工廠商未辦理使用執照申請，依工程契約權責分工表，使用執照申請應由原施工廠商辦理，原告協辦，原施工廠商既無執行使用執照申請之行為，則不存在原告協助辦理使用執照申請之可能。另原施工廠商於工程履約期間，未曾請求原告提供使用執照申請建議，原告實無提供建議之必要，更遑論原告於原施工廠商停工期間針對使用執照取得有任何連繫協調之責。且原施工廠商未出席諮商會並不合理，倘使用執照取得疑義存於原施工廠商，則原施工廠商應出席會議尋求建議釋疑；倘使用執照取得疑義存於民意代表，則負責辦理使用執照取得之原施工廠商更應出席會議提供建議釋疑。
⒍工程施工安全風險管理報告係規劃設計階段基本設計工作，
且在規劃階段驗收合格。被告於109年11月20日同意備查基本設計報告書，並於110年3月16日同意備查細部設計報告，自不存在有瑕疵情事。本工程案開挖深度僅1.26公尺，依建築技術規則之相關規定，無須設置擋土措施，工程施工安全風險管理報告針對東向建築物邊線距東側圍牆有1.5公尺安全距離開挖範圍，設計以明挖邊坡開挖並以混凝土液護漿作為支保措施，作為發包文件即工程履約項目，惟原施工廠商拒絕施工，被告不得以原施工廠商拒絕履行工程契約之工作項目為由，稱原告交付報告有瑕疵。又被告驗收合格之標的係書面資料，而非實體建築物或工作物，實體建築物或工作物係原施工廠商承攬，工區基地於114年8月初，仍為空地一片，並無任何建物或工作物，更不可能有任何驗收瑕疵。故原告交付予被告之工程施工安全風險管理報告，並非被告所指民法第499條規定之建築物或其他土地上之工作物。另依民法第498條規定，被告在工作交付驗收合格（109年10月20日及110年3月16日）後1年內未發現瑕疵，則不得向原告即承攬人主張民法第493條至第495條所定之權利，原告得主張1年時效抗辯。
⒎依據民法495條之規定，工地並無阻卻工程事由，原施工廠商
未經原告同意擅自罷工，並稱難承施工安全之責致工程未完成等語，而原告非工程承攬契約之定作人或承攬人，亦非工程契約之聯合承攬人或分包商，原告非原施工廠商依營造業法第32條規定置於工地維護施工安全通報緊急異常狀況之工地主任，亦非營造業法第35條規定解決施工技術問題及依工地主任之通報處理工地緊急異常之專任工程人員（主任技師）；原告於工程進行期間執行之監造任務，依建築師法第37條所訂定之省（市）建築師公會建築師業務章則之規定，原告無負擔原施工廠商對於工法、技術、工序及施工安全之責任，營造業法第37條之規定，係規範營造業專任工程人員（即主任技師）及定作人即被告之於公共危險之責任，通報人既非專任工程人員，通報內容不符事實且無關公共安全，且原施工廠商未依契約工程圖施工擅自超挖且未依契約施工規範第02253章建築物及構造物之保護規定善盡鄰近建築物保護責任，故被告已違反營造業法第26條及民法第794條之規定。既使原施工廠商違法違約，且被告拒絕依系爭契約第15條約定辦理變更契約，原告仍在停工期間交付鋼軌樁工程施工風險管理計畫及鋼軌樁工程契約變更文件，負擔原施工廠商專任工程人員解決施工技術及施工安全問題之責任。且111年5月9日第三次工程協調會議原施工廠商已確認工程圖及施工規範等契約文件無誤，兩造約定行政程序約1周後即可復工，然被告至同年7月18日即原施工廠商終止契約日前仍未完成行政程序並通知原施工廠商辦理復工。自同年5月9日及同年7月17日係被告行政程序期間而與原告無涉，被告自己違反對原施工廠商之承諾，自己拖延審查時日，不可歸責予原告，故被告不得以非屬系爭契約之事由，主張過失相抵。
㈤為此，原告依民法第511條、第548條第2項、第549條之規定，請求被告應給付規劃設計服務費（工程驗收後）121,334元、監造服務費232,936元、鋼軌樁變更設計服務費19,600元，共計373,870元，及自111年11月8日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，暨就履約保證金80,000元、地質鑽探費30,000元部分，應分別給付自112年11月7日至113年4月16日止、自111年11月7日至113年4月16日止，按年息5％計算之遲延利息等語。
㈥並聲明：
⒈被告應給付原告373,870元，及自民國111年11月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉被告應給付原告80,000元自112年11月7日至113年4月16日止
，按年息5％計算之利息；30,000元自111年11月17至113年4月16日止，按年息5％計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠原施工廠商於111年3月15日於LINE通訊軟體「文德社區群組
」內表示：「東向與鄰房交界高牆（磚造），今現場開挖後發現該牆無基礎，有倒塌安全之虞，依約設計亦無安全支撐項目預算，因施工安全因素及鄰損因素考量，故暫停施工，敬請速協助處理」等語。原施工廠商並於同日向被告反應依原告圖說及合約所示應為北向鄰界，於111年3月15日開挖則為東向鄰牆，若以原告設計北向施工方式，於下午已請專業廠商到場，其回覆此施工方式無法承受，有安全之虞，婉拒施作。原施工廠商於111年3月18日以函文表示：「本公司於111/03/15進行東向及北向結構基礎開挖至設計圖說深度後，始發現東、北向鄰房既有磚牆併無基礎，有倒塌安全之虞，立即停工。…本工程東、北向基礎設計圖說併無安全防護擋土支撐，僅以施工安全圍籬圍設，本司難以承安全之責」等語，由上可知，關於原施工廠商所指規劃設計圖與現況不符之處係指「原施工廠商開挖至設計圖說深度後，才發現東、北向鄰房既有磚牆併無基礎，有倒塌安全之虞，依原告圖說及合約所示應為北向鄰界，於111年3月15日開挖則為東向鄰牆，且東、北向基礎設計圖說併無安全防護擋土支撐，僅以施工安全圍籬圍設，依約設計亦無安全支撐項目預算，若以原告設計北向施工方式，有安全之虞」等情。原施工廠商復於111年7月18日以函文表示：「本案因工程主要要逕基礎施工因規畫設計圖說與現況不符，無設計安全支撐有安全之虞及鄰房圍牆佔用基地影響竣工使照申請，…至111年7月17日止貴所迄今仍未解決有關本公司所提出之疑義，…故本公司通知貴所即日起終止雙方契約」等語，由上開函文可知，因原告提出之規畫設計圖說與現況不符，無設計安全支撐有安全之虞等，致被告遭原施工廠商終止契約。又依兩造所簽訂之系爭契約內所附公共工程施工階段契約約定權責分工表（下稱權責分工表），不論係「準備使用執照申請事宜」，抑或「辦理使用執照申請」，權責分工表內皆載明「設計人、監造人協辦」，則原告身為設計人及監造人自有協助原施工廠商辦理使用執照請領事宜。再者，被告於招標本案公共工程之初即有考量日後使用執照請領問題，且本案原施工廠商開工後發現隔壁圍牆占用建築基地情事更有可能影響使用執照請領，又被告乃招標機關自然希望本件工程能順利如期完工，如遇有設計監造單位與原施工廠商間工程上問題，當盡督導責任聯繫溝通協調兩者。被告於111年6月2日分別發函詢問「內政部營建署」及「彰化縣政府」關於使用執照請領問題，所得答覆皆太過空泛，如：請依建築法相關規定辦理（彰化縣政府）、涉及當地建築管理相關規定及個案事實認定，移請卓處並逕復貴縣花壇鄉公所（內政部營建署）等，故而，被告於111年6月22日發函詢問原告關於日後辦理使用執照請領相關事宜，詎料，原告於111年6月28日回函並未提出任何實質上建議而係請被告洽詢業管單位，因被告已先函詢「內政部營建署」及「彰化縣政府」並無所獲，原告上開答覆使被告無所適從。直至111年7月14日原告始於第三次諮詢會中提出請領使用執照解決方案，而原施工廠商係於111年7月18日終止契約，原告直至原施工廠商終止契約前4日才提出使用執照解決方案。又「諮詢會」與「工程協調會」兩者開會目的不同應予辨明，所謂「諮詢會」係為讓在地居民了解工程進度所召開之會議，諮詢會所邀請與會人員為「花壇鄉代表、文德村村長、文德社區發展協會理事長」等在地居民；而「工程協調會議」係為解決工程上遇到問題所召開之會議，工程協調會所邀請人員為「原告、原施工廠商」。由此可知，原告詢問原施工廠商未參加111年7月14日第三次諮詢會之原因為何，實係因111年7月14日係召開「第三次諮詢會」，諮詢會本來就不會邀請原施工廠商與會，故原施工廠商當然不會參加111年7月14日會議，亦不會收到該次會議紀錄。再者，姑且不論諮詢會議紀錄是否要寄送給原施工廠商，「第三次諮詢會」係於111年7月14日召開，該次會議紀錄係於111年7月21日發送，而原施工廠商係於111年7月18日終止契約，被告根本來不及於111年7月21日通知原施工廠商，便先於111年7月18日遭原施工廠商終止契約。因原告提出之規畫設計圖說與現況不符，並拒絕補正有瑕疵之規畫設計圖說及施工安全風險管理報告，且被告向原告詢問使用執照請領等相關問題時，原告未積極提出建議協助被告排除問題，而係將責任推至業管單位，致被告遭原施工廠商終止契約。
㈡茲就原告各項請求分述如下：
⒈關於規劃設計服務費（工程驗收後）121,334元部分：
本件契約標的乃活動中心（文德社區）拆除重建工程，至原施工廠商表示「依建築師圖說跟合約所示磚造圍牆應為北向鄰界，上午開挖則為東向鄰牆，若以建築師設計北向施工方式，此施工方式有安全之虞，原施工廠商不能施作」等語，被告才發現原告先前所提出工程施工安全風險管理報告有瑕疵，自原告交付施工安全風險管理報告起，至被告發現瑕疵而命原告補正施工安全風險管理報告之日止，尚未超過5年，被告並未逾瑕疵發現期間，自得向原告請求修補瑕疵，而被告已4次向原告催告修補瑕疵，原告自應補正該有瑕疵之風險管理報告，而非逕自主張民法第514條第1項之請求權時效拒絕修補瑕疵。原告似乎搞混承攬「瑕疵發現期間」與「權利行使期間」之差別，民法第514條1年內時效起算時點為定作人於發現瑕疵時起算，而非交付承攬物品即風險管理報告時起算，被告於瑕疵發現期間內發現瑕疵並4次請求原告補正施工安全風險管理報告自有理由，原告卻誤解民法第514條之適用，不停以此條文拒絕被告4次修補瑕疵之請求。又原施工廠商通知被告自111年7月18日起終止契約，主要理由為「本案因工程主要要徑基礎施工因規畫設計圖說與現況不符，無設計安全支撐有安全之虞及鄰房圍牆占用基地影響竣工執照申請」，可知因原告提出的規畫設計圖說與現況不符，原告並拒絕補正有瑕疵之規畫設計圖說及施工安全風險管理報告，且被告向原告詢問使用執照請領等相關問題時，原告未積極提出建議協助被告排除問題，而係將責任推至業管單位，致被告遭原施工廠商終止契約。則本契約尚未達驗收階段即遭原施工廠商終止契約係可歸責於原告，被告得依系爭契約第16條第1項第8款、第11款約定終止與原告間契約，故原告不得請求被告給付「規劃設計服務費」（工程驗收後）。又原告於113年11月7日提起本件訴訟，然系爭契約已於111年11月8日終止，則原告依民法第511條請求規劃設計服務費（工程驗收後），已逾1年消滅時效，被告主張時效抗辯，故原告不得向被告請求規劃設計服務費（工程驗收後）及其法定遲延利息。縱本院認被告應給付規劃設計服務費（工程驗收後）予原告且時效抗辯無理由，惟被告於110年9月17日契約變更所新增工項金額為1,765,335元，並按行政院公共工程委員會調解委員之建議將鋼軌樁費用納入新增工項金額內，新增工項金額共計1,923,222元，因契約變更所新增建造費用包含原工項即契約變更前既有之設計服務內容，及新增工項即因該次契約變更所新提出之設計服務，原告並未因契約變更而對原工項作任何新設計，原告因契約變更所新提出之設計服務僅限於新增工項內之金額。亦即，原告因契約變更新提出之勞務應僅限於新增工項內之金額，故計算契約變更服務費用自應以新增工項即原告所提出之新設計服務之金額作為計算依據，原工項內之金額不論增減不得納入計算契約變更服務費用之計算依據，若契約變更後原工項金額減少，難道被告可以向原告請求返還已給付原工項服務費嗎？被告上開計算方式係遵照行政院公共工程會委員於調解程序中之說明，該計算方式亦獲行政院公共工程委員會認同而援用於調解建議內，故規劃設計服務費(（工程驗收後）應為96,474元，並非原告所稱121,334元。又倘本院認被告應給付規劃設計服務費(（工程驗收後）予原告，惟原告遭終止契約有可歸責之處，應認原告與有過失，依民法第217條依原告過失比例進行酌減或免除。
⒉關於監造部分所失利益195,694元及監造服務費43,080元，共計238,774元部分：
本案工程進度於兩造終止系爭契約前僅有7.89％，並尚未開挖工程地基，難認原告監造部分對被告有何實益，且被告遭原施工廠商終止契約主要理由為原施工廠商於施工期間發現現場實際情況與建築師圖說及合約所示有落差，原告於監造期間不僅未補正有瑕疵之施工安全風險管理報告及與現況不符之規畫設計圖說，又未積極協助被告排除請領使用執照相關問題，原告並未善盡監造義務，被告亦非無端終止系爭契約，被告係因可歸責於原告之事由，而依契約第16條第1項第8款、第11款約定終止系爭契約，故原告不得請求被告給付監造服務費43,080元及監造部分所失利益195,694元。被告於111年11月8日向原告終止系爭契約，而行政院公共工程委員會於113年12月4日函送調解不成立證明書予原告，原告遲至114年1月6日始請求依民法第511條擴張並追加監造部分所失利益195,694元，應認原告對於監造部分所失利益並無民事訴訟法第419條第3項所定時效因調解不成立視為不中斷之適用，故原告對於監造部分所失利益之請求權時效，應自被告於111年11月8日向原告終止系爭契約時起算，已逾民法第514條第2項之1年消滅時效期間。縱本院認被告應給付監造服務費及監造部分所失利益且時效抗辯無理由，惟原告遭終止系爭契約有可歸責之處，應認原告與有過失，依民法第217條依原告過失比例進行酌減或免除。且服務費總金額應以1,168,142元為依據，故監造服務費總金額為525,663元【計算式：1,168,142元×0.45＝525,663.9元】，而非546,004元。茲就監造服務費、監造部分所失利益之計算方式，分述如下：
⑴監造服務費：原告之監造服務費並非43,080元，而係41,474元【計算式：525,663元×0.0789=41,474.8107元】。
⑵監造部分所失利益：
就工程未完成部分，原告可領監造費並非502,924元，而係484,188元【計算式：525,663元×0.9211=484,188.1893元】，停工日非111年3月30日，而係111年3月15日，故工程執行期間並非4.3月，而係3.7月，原告免於支出費用之月數並非
5.7月，而係6.3月【計算式：10月－3.7月＝6.3月】。原告免於支出費用為339,570元【計算式：53,900元×6.3月＝339,570元】，而非307,230元。原告可領工程未完成部分監造費與原告免於支出費用相減為144,618元，故原告監造部分所失利益應為144,618元，而非195,694元。
⒊關於鋼軌樁變更設計服務費19,600元部分：
原告稱111年5月4日以LINE通訊軟體傳送檔案獲時任承辦人表示「所傳資料符合本所需求」，惟依系爭契約第15條第6項可知兩造對於契約變更有嚴格之書面要求，原告並未以公文方式將檔案函送被告，被告亦未有任何函文回覆同意原告所提出之契約變更資料。且原告於其向行政院公共工程委員會說明本案事實經過之函文中，亦自承「被告並未核定原告交付之鋼軌樁設計圖，且被告亦未將鋼軌樁設計圖作為工程招標文件使用」等語，可知原告知悉被告並未函覆同意鋼軌樁變更設計，且被告重新發包時亦未採用原告所提出之鋼軌樁變更設計圖。又被告早已於111年4月20日發函向原告表明「貴事務所以契約變更為由另按請求給付勞務價金案，經查於法無據，請查照」等語，可知被告早已明確拒絕原告就鋼軌樁變更設計服務費之請求。從而，兩造並未依系爭契約第15條第6項約定完成契約變更，而對於該次契約變更並未完成，故原告不得請求鋼軌樁變更設計服務費。縱本院認兩造有完成「鋼軌樁變更設計」契約變更，惟被告並非無故終止系爭契約，系爭契約之終止係可歸責於原告，故被告自無須給付鋼軌樁變更設計服務費予原告。且被告於111年11月8日向原告終止系爭契約，而行政院公共工程委員會於113年12月4日函送調解不成立證明書予原告，原告於114年1月6日始主張依民法第511條擴張並追加鋼軌樁變更設計服務費，應認原告對於「鋼軌樁變更設計服務費」並無民事訴訟法第419條第3項所定時效因調解不成立視為不中斷之適用，故原告對於「軌樁變更設計服務費」之請求權時效，應自被告於111年11月8日向原告終止系爭契約時起算，應已逾民法第514條第2項之1年消滅時效期間。又被告已於113年12月23日民事答辯狀中說明「雖兩造對於鋼軌樁變更設計未達成契約變更，但考量原告付出設計之心力，而將鋼軌樁變更設計納入新增工項金額中計算服務費用予原告」等語，故鋼軌樁變更設計服務費應已包含於規劃設計服務費工程驗收後96,474元內。且原告計算作業期間係以工作天為計算依據，故作業期間應以工作天為計算基準。111年4月9日至同年4月12日期間僅有2工作天；111年4月21日至同年5月4日期間僅有10工作天，故原告作業期間應為12日，鋼軌樁變更設計服務費應為14,000元，而非19,600元。縱本院認被告應給付鋼軌樁變更設計服務費予原告，且鋼軌樁變更設計服務費並未含於規劃設計服務費工程驗收後內，惟原告遭終止契約有可歸責之處，應認原告與有過失，依民法第217條依原告過失比例進行酌減或免除。
⒋關於履約保證金、墊付地質鑽探費及測量費部分：
被告已於114年7月31日給付履約保證金80,000元、墊付地質鑽探費30,000元及測量費25,200元等三筆費用，共計135,170元予原告。依照公共工程採購慣例，採購機關通常係無息退還履約保證金予招標機關，退步言，依系爭契約第11條第3項約定：「…履約保證金發還：履約保證金於本工程履約驗收合格，且無乙方待解決事項後發還（由乙方提出申請）」，可知被告發還履約保證金之要件有「本工程驗收合格且無原告待解決事項」及「由原告提出申請」，缺一不可。原告直至114年7月3日方提出符合被告請款流程所需相關文件向被告申請給付，而被告業於114年7月31日返還履約保證金、墊付地質鑽探費及測量費予原告，被告並無任何遲延給付之情事。且原告參與投標政府採購案件，本應遵守向政府請款之流程及應備文件，被告內部有請款規定與流程需要遵守才會請原告提出領據正本等相關請款文件，被告並非惡意刁難原告，原告不願遵守被告請款流程及規定所受損害，不能因此歸責於被告。故原告不得請求被告應給付關於履約保證金、墊付地質鑽探費及測量費之遲延利息等語。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
⒊訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於109年9月11日依政府採購法訂立公共工程技術服務契
約書，約定由原告為被告承作活動中心（文德社區）拆除重建工程委託規劃設計及監造技術服務案。
㈡被告於111年11月8日向原告終止公共工程技術服務契約，而
行政院公共工程委員會於113年12月4日函送調解不成立證明書予原告。
㈢被告已於114年7月31日給付履約保證金80,000元、墊付地質
鑽探費30,000元及測量費25,200元等三筆費用，共計135,170元予原告。
四、得心證之理由：㈠按解釋契約，應通觀契約全文及其體系，於文義上及論理上
詳為推求，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠實信用原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，俾符締約兩造之共同真意（最高法院114年度台上字第323號民事判決參照）。次按委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其提供勞務，應依委任人之指示，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其服勞務具有獨立性，不受定作人之指揮監督，其契約之標的重在「一定工作之完成」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名契約（民法第490條第1項、第528條）。苟當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，並各具有一定之分量，且各該成分之特徵彼此不易截然分解及辨識，而當事人復未就法律之適用加以約定時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，自不應再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照），成為一種法律所未規定之無名勞務契約，以利於法律之適用，俾符合當事人之利益狀態及契約目的。復以委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529 條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，而彼此間之成分特徵不易截然分解及辨識時，其整體之性質既屬於勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定，庶當事人間之權利義務關係得以確立（最高法院107年度台上字第1637號判決參照）。
㈡準此，兩造前109年9月11日依政府採購法，簽訂「『活動中心
（文德社區）拆除重建工程』委託規劃設計及監造技術服務案」之公共工程技術服務契約（即系爭契約），針對活動中心（文德社區）重建之約定項目可分為工程規劃設計部分、工程細部設計部分、工程監造部分。循系爭契約內容觀之，足見原告係以其為專業建築師，為被告規劃設計系爭契約之工程，於完成一定階段之工作，經被告核定後，按完成階段領取一定比例之報酬，核其性質，應與提供勞務具有獨立性，並以有一定結果為必要之承攬性質相符，故系爭契約關於規劃設計部分即工程規劃設計、工程細部設計部分，兩造間應為承攬之法律關係。至原告就工程監造之服務內容，係由原告立於被告身為業主之地位，在工地現場對負責施工之廠商進行督導，且須辦理工程之估驗、查核、驗收、協辦履約爭議之處理，則可認原告就工程監造之處理具有相當獨立性，非著重於完成一定工作物為目的，且係依施作廠商實際結算總施工費用金額按服務費率計價，無須如前揭設計費須由被告核定始得請領，故履約標的在於提供服務，亦即為被告處理一定事務，應認工程監造之部分，兩造間為委任之法律關係。從而，兩造間所簽訂之系爭契約應定性為承攬與委任之混合契約。先予敘明。
㈢經查：
⒈原告主張其得依民法第548條第2項之規定，請求被告給付監
造服務費232,936元等語，為被告所否認。按委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理部分，請求報酬，民法第548條第2項定有明文，依此規定之反面解釋，則於委任關係因可歸責於受任人事由而終止時，受任人並不得就其已處理之事務部份，請求委任人支付報酬。本件依兩造所簽訂系爭契約之約定，原告就活動中心（文德社區）拆除重建工程負有規畫及設計之義務，惟其提出之規畫設計圖與現場實際狀況不符，並無設計安全支撐而有危險之虞，且未協助被告排除請領使用執照相關問題，致被告遭原施工廠商終止契約，被告方於111年11月8日向原告終止等情，有LINE通訊軟體對話紀錄截圖、宇昌營造有限公司111年3月18日（111）宇字第111031801號函、宇昌營造有限公司111年7月18日（111）宇字第111071801號函、彰化縣花壇鄉公所111年6月2日花鄉社字第1110010094A號函、彰化縣政府111年6月6日府建管字第1110209993號函、內政部營建署111年6月27日營署建管字第1110044709號函、彰化縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○0000000000號函、王旭東建築師事務所函、彰化縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○0000000000號函、第三次諮詢會會議紀錄、彰化縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○0000000000號函在卷可稽（見本院卷三第43頁至66頁），足見被告向原告終止系爭契約，係因可歸責於原告之事由所致，則不論原告於系爭契約終止前，是否有為被告進行、處理何等事務，依民法第548條第2項規定之反面解釋，原告均不得請求被告支付其任何之委任報酬，則原告依民法第548條第2項之規定，請求被告給付監造服務費232,936元，即屬無據。
⒉原告復主張其得依民法第549條之規定，請求被告給付監造服
務費232,936元等語，為被告所否認。按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，民法第549條第2項前段定有明文，惟所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該損害而言，非指當事人間原先約定之報酬。據此，民法第549條第2項之損害賠償，應以原告確係因被告之解約而受有損害為據，非可逕認喪失原本可取得之報酬為損害，本件原告請求之監造服務費已於系爭契約定明給付條件、結算方式及計算基礎，核屬契約報酬之一部，則依上開說明，監造服務費非屬民法第549條第2項所定之損害，原告就此未能證明尚有何損害，是原告此部分之主張，亦屬無據。
⒊又原告主張其得依民法第511條之規定，請求被告給付規劃設
計服務費（工程驗收後）121,334元、鋼軌樁變更設計服務費19,600元等語，為被告所否認。按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害；承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第511條、第514條第2項分別定有明文。本件規劃設計服務費及鋼軌樁變更設計服務費均屬關於規畫設計部分，應為承攬之法律關係，於系爭契約終止前，原承攬契約即系爭契約既仍屬有效，是此項定作人即被告應賠償因系爭契約終止而生之損害，自應包括承攬人即原告已完成工作部分之報酬及所失其就未完成部分應可取得之利益。惟被告於111年11月8日發函向原告終止系爭契約，有彰化縣○○鄉○○000○00○0○○鄉○○○0000000000號函在卷可證（見本院卷二第25頁），原告至遲於收受終止函時，即可向被告為系爭契約終止後之損害賠償請求，惟原告遲至113年11月7日始提起本件訴訟，自已逾一年時效期間，依上開說明，原告對被告終止系爭契約所生之損害賠償請求權，當已罹於時效而消滅，此部分既被告已為時效消滅抗辯，原告所請難謂有理由，即不應准許。
⒋至原告主張被告就履約保證金80,000元、地質鑽探費30,000
元部分，應分別給付自112年11月7日至113年4月16日止、自111年11月7日至113年4月16日止，按年息5％計算之遲延利息等語，為被告所否認。觀諸系爭契約第11條約定內容：「…履約保證金發還：履約保證金於本工程履約驗收合格，且無乙方待解決事項後發還(由乙方提出申請)」，可知履約保證金之發還要件為本件工程驗收合格且無原告待解決事項，及由原告提出申請；又系爭契約乃公共工程契約，為政府採購案件，政府機關及其所屬單位就有關請款事項，均須遵循相關規定與流程，故原告就履約保證金、地質鑽探費等相關費用均應提出符合被告請款流程所需相關文件，並向被告提出申請給付。原告於114年7月5日民事準備書狀六陳稱履約保證金80,000元、墊付地質鑽探費30,000元及墊付測量費25,200元，業於114年7月3日向被告提出申請給付等語（見本院卷二第16頁），足認原告就履約保證金80,000元、墊付地質鑽探費30,000元及墊付測量費25,200元等費用，於114年7月3日始檢附相關文件向原告提出給付之申請，嗣原告於114年7月30日為上開費用之給付，有花壇鄉農會匯款申請書在卷為憑（見本院卷二第189頁）。本院審酌被告為政府機關，其就請款事項具有一定要件及流程，而被告在原告於114年7月3日檢附請款相關文件提出申請後，於114年7月30日即為給付，尚難認有遲延給付之情事。從而，原告主張就履約保證金及地質鑽探費部分，被告應分別給付自112年11月7日至113年4月16日止及自111年11月7日至113年4月16日止之遲延利息云云，洵屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第511條、第548條第2項、第549條之規定，請求被告應給付規劃設計服務費（工程驗收後）121,334元、監造服務費232,936元、鋼軌樁變更設計服務費19,600元，共計373,870元，及自111年11月8日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，暨就履約保證金80,000元、地質鑽探費30,000元部分，應分別給付自112年11月7日至113年4月16日止、自111年11月7日至113年4月16日止，按年息5％計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。另原告於114年10月20日向本院提出民事準備狀十三；被告於114年10月27日向本院提出民事答辯（五）狀，惟本件言詞辯論終結期日為114年10月1日，渠等既於言詞辯論終結後，始為提出，本院自不得加以審酌，而無從採為裁判基礎，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
民事第四庭 法 官 姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
書記官 楊美芳