臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第372號原 告 許勳
許林西卿許張
張祐菱原告共同訴訟代理人 賴宜孜律師被 告 吳白淑華即吳正龍之繼承人
吳東叡即吳正龍之繼承人
吳建寬即吳正龍之繼承人上三人共同訴訟代理人 趙建興律師被 告 吳盛霖即吳正龍之繼承人上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國114年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示之不動產上所設定之如附表所示抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告應就被繼承人吳正龍所遺如附表所示之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告吳盛霖未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所定情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：緣訴外人許年財於民國（下同）78年12月4日將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），設定如附表所示最高限額80萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告等之被繼承人吳正龍，供作債務人許勳及許年財債務之擔保，嗣許年財亡故，由原告許勳、許林西卿、許張及已過世之許玉照繼承系爭不動產，許玉照再分別將其繼承所得之應有部分24分之1，分別出售72分之2予原告許勳、72分之1予原告張祐菱，吳正龍亦亡故，被告等尚未就系爭抵押權辦理繼承登記。而系爭抵押權之確定日期為79年11月30日，被告應就系爭抵押權存續期間有交付借款事實，提出證據證明，且原告許勳與許年財早已將所借款項還清，僅因吳正龍驟逝故無法取得清償證明，而未塗銷抵押權，況系爭抵押權所載之清償日期為79年11月30日，迄今已逾34年，消費借貸債權也已罹於15年時效，民法第880條規定之5年除斥期間也已完成，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第767條、第821條等規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷等語。並聲明如主文所示。
三、被告抗辯：
（一）被告吳白淑華、吳東叡、吳建寬部分：⑴伊等於吳正龍過世前後，均未有發現原告主張之借款及設
定系爭抵押權之事實，而依系爭不動產之土地登記簿謄本所載，系爭抵押權之存續期間為78年11月30日至79年11月30日，確定日期為79年11月30日，吳正龍是於84年8月21日意外身故，將近5年之時間，果如原告所述並無借款債權存在，或是所借款項均已清償，原告為保自身權益自該要求吳正龍出具清償證明以辦理塗銷，原告並未提出證據證明無欠款或已清償，自無原告所稱債務均已清償之事實，且伊等設籍均已逾30年，直至113年12月27日吳白淑華才遷移別處，原告稱無法覓得吳正龍之繼承人辦理繼承及塗銷登記，並非事實。本件時效已完成為事實。
⑵並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。
（二）被告吳盛霖未曾於言詞辯論期日到場，亦未以書狀表示意見。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決將之除去者言（最高法院52年台上字第1240號民事判決先例意旨參照）。查原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，為被告所否認，兩造間就系爭抵押權及所擔保之債權存否即有爭執，影響系爭抵押權應否塗銷，以及原告就系爭不動產之所有權是否完整，原告之法律地位因此有不安狀態，而此不安狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益。
五、得心證之理由：
（一）本件原告主張許年財於78年12月4日將其所有之系爭不動產，設定系爭抵押權予吳正龍，作債務人許勳及許年財債務之擔保，嗣許年財亡故，由原告許勳、許林西卿、許張及已過世之許玉照繼承系爭不動產，許玉照再分別將其繼承所得之應有部分24分之1，分別出售72分之2予原告許勳、72分之1予原告張祐菱，吳正龍亦亡故，被告等尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，以及系爭抵押權於79年11月30日已確定等情，業據原告提出土地登記簿謄本、異動索引等件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第767條、第821條之規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後塗銷之，為被告所否認，並以前詞置辯。
（二）按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。又最高限額抵押權，係謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除法律另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。前揭規定於民法物權編修正施行前設定最高限額抵押權，亦適用之；民法第125條、第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款、第881條之15及民法物權編施行法第17條均定有明文。不動產最高限額抵押權登記之存續期間一旦屆滿，該抵押權所擔保之原債權即因而歸於確定，並回復抵押權之從屬性（最高法院104年度台上字第1478號判決、109年度台抗字第1376號裁定意旨參照）。所謂抵押權之從屬性者，係指抵押權之成立與存續均依附所擔保之債權，倘抵押權並無可依附之債權，或所擔保之債權已全部消滅者，抵押權即失所依據而同歸消滅。次按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；當事人主張有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證責任。
（三）本件原告主張系爭抵押權確定時，許年財、被告許勳與吳正龍間並無消費借貸關係存在，如有也均已清償，況系爭抵押權所載之清償日期為79年11月30日，迄今已逾34年，消費借貸債權也已罹於15年時效，民法第880條之5年除斥期間也已完成，系爭抵押權及所擔保之債權均不存在等語，被告則辯稱其等不清楚原告主張之借款及設定系爭抵押權之事實，況系爭抵押權確定至吳正龍身故有近五年之時間，原告未要求吳正龍塗銷系爭抵押權，自無原告所稱債務均已清償之事實云云。經查，本件原告稱許年財、被告許勳與吳正龍間並無消費借貸關係存在，為被告否認，被告既主張消費借貸債權存在，自應就交付借款之事實負舉證之責，惟被告並未提出任何證據證明吳正龍有交付借款，難認許年財、被告許勳與吳正龍間有消費借貸關係存在；況縱本件抵押債權存在，亦早逾15年時效及5年除斥期間，原告主張其與被告等間就系爭不動產所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，應屬可信。
（四）再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文；所謂妨害，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實；又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條亦有明文，故抵押權縱為自始不存在，但既經辦理登記，如於塗銷登記前，登記為抵押權之人死亡而發生繼承事實時，繼承人即時取得形式上之抵押權人地位，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。經查，本件系爭抵押權為不存在，業如前述，則原告所有之系爭不動產存有系爭抵押權登記，自屬對於其所有權有所妨害，原告自得本於系爭不動產所有人之地位行使所有權，請求塗銷系爭抵押權登記以除去妨害；而系爭抵押權之抵押權人吳正龍於84年8月21日死亡，然其全體繼承人尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，而塗銷抵押權登記為使物權消滅之處分行為，依據上開規定及說明，應先經吳正龍之繼承人即被告等就系爭抵押權辦理繼承登記後，始得塗銷系爭抵押權之登記。故原告本於所有權人之地位，請求被告等就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，於法亦屬有據。
六、從而，原告請求確認系爭不動產上如附表所示之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項中段、第821條之規定，請求被告等就系爭抵押權辦理繼承登記後塗銷之，為有理由，應予准許。
七、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
民事第四庭法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
書記官 余思瑩附表：
編號 不動產坐落 現原告權利範圍 抵押權登記事項 １ 彰化縣○○鄉○○段0000地號土地 原告許勳72分之11 原告許林西卿24分之1 原告許張24分之1 原告張祐菱72分之1 登記次序：0000-000 登記日期：民國78年12月4日 權利種類：抵押權 字號：○○字第000000號 登記原因：設定 權利人：吳正龍 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣800,000元正 存續期間：自78年11月30日至79年11月30日 清償日期：民國79年11月30日 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：無 違約金：依照各個契約約定 債務人及債權額比例：許年財、許勳 權利標的：所有權 標的登記次序：0000 0000 0000 0000 設定權利範圍：6分之1 證明書字號：000○○字第000000號 設定義務人：許年財 其他登記事項：（空白） ２ 彰化縣○○鄉○○段0000地號土地 原告許勳72分之11 原告許林西卿24分之1 原告許張24分之1 原告張祐菱72分之1 登記次序：0000-000 登記日期：民國78年12月4日 權利種類：抵押權 字號：○○字第000000號 登記原因：設定 權利人：吳正龍 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣800,000元正 存續期間：自78年11月30日至79年11月30日 清償日期：民國79年11月30日 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：無 違約金：依照各個契約約定 債務人及債權額比例：許年財、許勳 權利標的：所有權 標的登記次序：0000 0000 0000 0000 設定權利範圍：6分之1 證明書字號：000○○字第000000號 設定義務人：許年財 其他登記事項：（空白） ３ 彰化縣○○鄉○○段0000地號土地 原告許勳72分之11 原告許林西卿24分之1 原告許張24分之1 原告張祐菱72分之1 登記次序：0000-000 登記日期：民國78年12月4日 權利種類：抵押權 字號：○○字第000000號 登記原因：設定 權利人：吳正龍 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣800,000元正 存續期間：自78年11月30日至79年11月30日 清償日期：民國79年11月30日 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：無 違約金：依照各個契約約定 債務人及債權額比例：許年財、許勳 權利標的：所有權 標的登記次序：0000 0000 0000 0000 設定權利範圍：6分之1 證明書字號：000○○字第000000號 設定義務人：許年財 其他登記事項：（空白） ４ 彰化縣○○鄉○○段0000地號土地 原告許勳72分之11 原告許林西卿24分之1 原告許張24分之1 原告張祐菱72分之1 登記次序：0000-000 登記日期：民國78年12月4日 權利種類：抵押權 字號：○○字第000000號 登記原因：設定 權利人：吳正龍 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣800,000元正 存續期間：自78年11月30日至79年11月30日 清償日期：民國79年11月30日 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：無 違約金：依照各個契約約定 債務人及債權額比例：許年財、許勳 權利標的：所有權 標的登記次序：0000 0000 0000 0000 設定權利範圍：6分之1 證明書字號：000○○字第000000號 設定義務人：許年財 其他登記事項：（空白）