臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第39號原 告 陳秋菊訴訟代理人 洪士淵律師被 告 謝耿維
李宗義上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國114年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表一所示不動產，於民國113年6月26日設定、登記字號為鹿登資字第032800號、擔保債權總金額新台幣420萬元之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新台幣3,028,000元部分不存在。
確認被告持有如附表二所示本票，對原告之本票債權於超過新台幣3,028,000元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告平均負擔百分之28，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。經查：本件原告就其所有、位於本院轄區如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），本於所有權之作用，依民法第767條之規定，請求被告塗銷於民國（下同）113年6月26日經彰化縣鹿港地政事務所以鹿登資字第032800號設定登記、擔保債權總金額為新台幣（下同）420萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），屬因不動產物權涉訟，依前開規定，專屬於本院管轄，先予以敘明。
二、原告起訴主張：
（一）聲明求為判決：⑴確認被告就原告所有系爭不動產於113年6月26日登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在；⑵被告應將系爭抵押權之登記予以塗銷；⑶確認被告持有如附表二所示之本票（下稱系爭本票）債權不存在；⑷訴訟費用由被告連帶負擔。
（二）緣原告所有系爭不動產，經被告等於113年6月26日設定系爭抵押權，並簽發系爭本票予被告，被告已向本院聲請拍賣抵押物裁定，經本院以113年度司拍字第171號裁定准許。惟原告係受被告與同夥之詐欺集團，偽冒高雄偵查隊分隊長、檢察官，謊稱原告身分遭盜用作為人頭帳戶，需監管帳戶及現金，完成後只需一個星期即可銷案，若不配合辦案，將關押二個月等語，驚恐之下配合向被告借款，並於113年6月25日將名下之系爭不動產設定系爭抵押權，另於113年7月1日簽發系爭本票予被告二人，原告當日亦僅取得2,528,000元，且隨即遭詐欺集團成員全部取走，原告所為「消費借貸契約」、「簽發本票」及「設定抵押權之債權物權契約」之意思表示，均係受詐欺所為而有瑕疵，此情亦為被告所明知，原告已以本院113年度司拍字第171號拍賣抵押物事件之抗告狀，作為依民法第92條規定撤銷之意思表示，原告依法撤銷後，兩造間簽立之消費借貸契約、系爭抵押權及系爭本票之債權均不存在；況系爭抵押權設定金額為420萬元，被告於本院113年度司拍字第171號拍賣抵押物事件主張債權金額為350萬元，無利息及違約金之約定，惟原告自被告處取得之款項為2,528,000元，且隨即遭詐欺集團成員取走，被告主張交付借款金額為350萬元，與事實不符，且聲請裁定拍賣抵押物時，僅提出本票，並無交付金錢之證明文件。爰依法提起本訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權、系爭本票之債權均不存在，並依民法第767條之規定，塗銷系爭抵押權之登記等語。
三、被告等則以：
（一）是原告找伊等借錢，本票是原告自己簽的，印鑑證明、印鑑印章及權狀都是原告自己提出的，錢也都是原告拿走的。原告稱被詐欺的部分，伊等不瞭解等語。
（二）並聲明：⑴請求駁回原告之訴；⑵訴訟費用由原告負擔。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者（最高法院52年台上字第1240號判決先例要旨參照）。本件原告主張系爭抵押權以及系爭本票債權不存在，為被告所否認，則兩造就系爭抵押權所擔保之債權、系爭本票債權存否即不明確，致原告法律上地位處於不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去。從而，原告提起本件訴訟，合於民事訴訟法第247條第1項規定，有確認利益。
五、得心證之理由：
（一）本件原告主張系爭不動產為其所有，其上經被告設定系爭抵押權，並有簽發系爭本票予被告，被告已向本院聲請拍賣抵押物裁定，經本院以113年度司拍字第171號裁定准許等情，業據其提出土地及建物登記簿謄本、系爭本票影本及本院113年度司拍字第171號裁定影本為憑，復經本院調閱前開拍賣抵押物案卷核對無訛，且為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告主張其所為「消費借貸契約」、「簽發本票」及「設定抵押權之債權物權契約」之意思表示，係受被告與其同夥之詐欺集團詐欺所為，其已依民法第92條之規定撤銷意思表示，且被告未能證明借款交付，請求確認系爭抵押權所擔保之債權、系爭本票債權不存在，並本於所有權之作用，依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為被告否認，並以前詞置辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。又當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨可資參照）。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。消費借貸契約，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任；貸與人自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，且屬民法第206條所稱之巧取利益，自不能認為貸與之本金額之一部（最高法院98年度台上字第10
44、1045號判決參照）。
（三）本件原告主張被告就其等主張之債權金額350萬元，僅提出本票為憑，並無交付金錢之證明文件，與事實不符，原告僅收受2,528,000元，且隨即遭詐欺集團成員取走等語，為被告等否認，因消費借貸為要物契約，自應由被告等舉證證明確有交付借款之事實。經查，被告就交付借款一事，據其等聲請傳喚證人施景鈜為證，證人到庭結證稱被告分別於6月25日交付50萬元、7月1日交付300萬元等語，並提出不動產委託代辦登記備忘錄及照片4幀供參（見本院卷第67至71頁），惟就交付借款之金額，證人施景鈜亦證述，被告交付之金額，尚扣除利息及仲介費，此部分未經實際交付原告，即不能認為係貸與本金之一部，證人施景鈜亦稱利息及仲介費如何計算，其並不清楚，則其並不能證明原告實際受交付貸款之金額，惟原告已自認有自被告處取得之款項為2,528,000元及付予訴外人黃振忠之50萬元，共計3,028,000元，被告亦未能提出證據證明高於此金額，應以此認定原告向被告借款之金額。
（四）原告復主張其所借得之款項均遭詐欺集團成員取走云云，惟並未舉證以實，證人亦到庭證稱係原告自願設定並有取走款項等情，況無證據可證明被告二人有何參與詐騙之行為，故不論原告貸得之款項是否事後遭詐欺集團成員騙取，並不影響本件消費借貸契約。至原告主張被告與詐欺集團成員共謀，詐欺而為借款、設定抵押權及簽發本票，已依民法第92條撤銷其所為「消費借貸契約」、「簽發本票」及「設定抵押權之債權物權契約」之意思表示等詞，為被告所否認。經查：原告雖聲請傳訊證人黃振忠欲證明其係受被告之詐欺而借款、設定抵押權及簽發本票，惟黃振忠已亡故而無法到場，經本院調閱黃振忠之警詢筆錄，黃振忠雖稱其係經自稱蕭專員之理財顧問介紹原告認識，並有向原告收取借得之50萬元交予蕭專員，惟黃振忠究係基於何原因收取、交付，無從知悉，難以憑此即認黃振忠有參與詐欺集團之行為，縱認黃振忠為詐欺集團之一員，亦難僅以黃振忠與被告二人有合作仲介案件，且原告是黃振忠介紹予被告二人借款等情，即認被告二人明知或可得而知詐欺原告之行為。是原告主張已依本院113年度司拍字第171號拍賣抵押物事件之抗告狀，撤銷受詐欺所為之意思表示，難認有據。則系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票之債權額為3,028,000元。
（五）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文；又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅；惟如主債權一部消滅時，則否；此乃基於抵押權不可分性所使然；而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。原告復請求塗銷系爭抵押權之登記，惟系爭抵押權擔保之債權仍屬存在，已如前述，則原告本於所有權能，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，即屬無據。
六、從而，本件原告依物上請求權之法律關係，請求確認系爭不動產所擔保之債權於超過3,028,000元部分不存在，以及確認系爭本票債權於超過3,028,000元部分不存在範圍內為有理由，應予准許；原告逾此部分之主張，為無理由，應予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第4項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
民事第四庭法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
書記官 余思瑩附表一：
(土地) 114年度訴字第000039號 編 土地坐落 地 面積 權利範圍 備考 號 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 目 公頃 公畝 平方公尺 001 彰化縣 福興鄉 福新段 0000-0000 99.25 全部(建物) 114年度訴字第000039號 編 建築式樣主 建物面積（平方公尺） 權利 建號 建物門牌 基地坐落 要建築材料 樓層面積 附屬建物主 備考 要建築材料 範圍 號 及房屋層數 合計 及用途 001 00000-000 彰化縣○○鄉○○路0段00號 彰化縣○○鄉○○段000000000地號 住家用；加強磚造；2層 一層:44.52；二層:59.22；騎樓:14.70；總面積:118.44 全部 重測前:福興段00000-000建號附表二：
編號 票據號碼 發票日 票面金額 到期日 １ 626813 113年7月1日 175萬元 未載 ２ 626814 113年7月1日 175萬元 未載