臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第304號原 告 陳麗嫦訴訟代理人 王素玲律師被 告 陳紅每特別代理人 張家萍律師被 告 李雅仙上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國114年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○、甲○○應於原告分別給付新臺幣（下同）140萬元之同時，將如附表所示編號1之抵押權登記、編號2預告登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。查被告乙○○為原告之未成年之女，乙○○之父李宏茂於110年1月8日死亡，原告以其與被告乙○○就本件訴訟有利害衝突為由，致乙○○之法定代理人有事實上不能行使代理權之情形，聲請本院為乙○○選任特別代理人，經本院於114年4月10日以114年度聲字31號裁定選任張家萍律師為被告乙○○於本件訴訟中之特別代理人，有裁定在卷可佐（本院卷第65頁），先予敘明。
二、原告主張：原告為坐落彰化縣○○鎮○○段00地號土地及同段37建號房屋（門牌號碼彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號，下合稱系爭房地）之所有權人，原告於民國（下同）109年2月3日將系爭房地設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）予李○○，用以擔保原告向李○○之108年11月18日買賣房屋借款新臺幣（下同）280萬元（系爭借款），李○○於同日就系爭房地亦設定預告登記，保全關於系爭房地權利移轉之請求權。嗣李○○於110年1月8日死亡，被告為李○○之繼承人，繼承系爭抵押權及為預告登記權利人，被告於113年2月27日經調解繼承之原因，登記如附表編號1所示之抵押權人，債權額比例各1/2，及附表編號2之預告登記請求權人。原告願清償系爭借款，分別給付被告140萬元，抵押權將不存在而失所附麗，被告應將如附表編號1抵押權及附表編號2預告登記予以塗銷，爰依民法第767條第1條中段、第264條之規定，並聲明如主文第1項所示。
三、被告均稱同意原告之主張。
四、本院得心證之理由：㈠原告主張系爭房地為其所有，被告之被繼承人李○○於109年2
月3日在系爭房地設定系爭抵押權用以擔保系爭借款，並設定預告登記，被告於繼承後以調解分割之原因，登記如附表編號1所示之系爭抵押權人、債權額比例各1/2，及如附表編號2所示之預告登記請求權人等情，為被告所不爭執，並有系爭房地登記謄本、異動索引、彰化地政事務所函附系爭抵押權登記申請書等在卷可憑（本院卷第31至38、51至63），堪信為真。㈡按被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援
用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，此有最高法院39年台上字第902號判例意旨可資參照。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
⒈查原告主張系爭抵押權所擔保之系爭借款餘額為280萬元等語
，為被告所不爭執，而系爭借款並未約定清償日，原告稱願意清償全部，合於民法第478條之規定，則於原告分別向被告清償140萬元後，系爭抵押權擔保之系爭借款債權應認已不存在，被告應塗銷系爭抵押權登記及預告登記。
⒉本院審酌系爭抵押權為普通抵押權，其擔保債權僅為系爭借
款，日後均無抵押權擔保債權發生之可能，及兩造同意系爭借款債權餘額為280萬元，雖「原告之系爭借款餘額之給付義務」與「被告塗銷系爭抵押權登記及預告登記義務」非屬雙務契約之對待給付義務，然原告已表明願意如數給付借款餘額而請求被告塗銷抵押權登記及預告登記，若原告日後另為清償提存再提起本件訴訟，將有礙於公益層面之程序利益保護，故基於紛爭解決一次性原則，本院認應類推適用前揭同時履行抗辯之對待給付判決法理，依民法第767條第1項中段規定，以原告清償借款餘額為條件，准許原告本件塗銷系爭抵押權及預告登記之請求。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第264條，請求被告如主文第1項所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均無礙於本院上開審酌，爰不逐一論駁，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 李莉玲以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
書記官 謝儀潔附表編號 地段、地號 權利種類 設定範圍 擔保債權金額（新臺幣） 登記日期 （民國） 收件年、字號 1 彰化縣○○鎮○○段00地號（權利範圍：全部）及○○段○○建號房屋（權利範圍：全部） 普通抵押權 全部 280萬元（甲○○、乙○○之債權額比例各1/2） 113年2月27日 和美地政事務所113年彰和資字第9980號（即109年彰和跨字第460號） 2 同上 預告登記 全部 109年2月3日 和美地政事務所113年彰和資字第9990號（即109年1月21日收件彰和跨字第470號）