臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第406號原 告 林進速被 告 林錫銓兼上一人之訴訟代理人 林明生上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國114年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林明生應將坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號土地上，如附圖(即彰化縣和美地政事務所收件日期文號民國114年4月29日彰土測字第566號土地複丈成果圖)所示編號C面積12.75平方公尺鐵皮屋、編號D面積9.24平方公尺鐵皮屋、編號E面積248.53平方公尺鐵皮屋(含室外機)拆除，並將該部分土地返還予附表所示之共有人(含原告)。
其餘原告之訴駁回。
訴訟費用由被告林明生負擔百分之46，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以新臺幣640,230元供擔保後，得假執行。但被告林明生如以新臺幣1,920,692元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第256條分別定有明文。本件原告起訴時請求被告林錫銓將坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號土地(下稱系爭土地)之地上物移除並騰空返還原告及其他全體共有人，嗣經地政機關現場履勘測量系爭土地時得知地上物所有人後，原告具狀追加林明生為被告，並變更聲明：㈠被告林錫銓應將坐落系爭土地如附圖(即彰化縣和美地政事務所收件日期文號民國114年4月29日彰土測字第566號土地複丈成果圖，下稱附圖)所示A部分面積66.48平方公尺1樓磚造平房(下稱A建物)、B部分面積132.38平方公尺磚造石棉瓦平房(含雨遮及圍牆)(下稱B建物)拆除，並將該部分土地返還予原告及其餘共有人。㈡被告林明生應將坐落系爭土地如附圖所示編號C部分面積12.75平方公尺鐵皮屋(下稱C建物)、編號D部分面積9.24平方公尺鐵皮屋(下稱D建物)、編號E部分面積248.53平方公尺鐵皮屋(含室外機)(下稱E建物)(以上A、B、C、D、E建物合稱系爭建物)之拆除，並將該部分土地返還予原告及其餘共有人。核原告追加林明生部分與原請求均係基於系爭土地所有物返還之請求，且訴訟資料均得相互援用，為請求之基礎事實同一，而變更部分特定地上物占用範圍，屬補充事實上陳述，均與上開規定相符，應予准許。
二、原告主張：系爭土地為兩造共有，被告未經原告及其他共有人同意，且無合法正當權源，被告林錫銓將其所繼承而來之
A、B建物占用系爭土地使用，被告林明生亦擅自建造C、D、E建物占用系爭土地，原告爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條提起本訴等語，並聲明：如前開變更後之聲明；願供擔保請准宣告假執行。
三、被告均答辯：A、B建物並非被告林錫銓所建造，是祖先建造所留下來，可能系爭土地共有人都有權利，訴外人即被告林錫銓之父林金茂約於70年左右過世，有6個繼承人，被告林錫銓只是其中1個繼承人，另有3個繼承人已經過世，被告林錫銓當時繼承時，只有繼承土地，沒有繼承A、B建物。我們20多年前就已經搬出沒有在使用，現在是親戚自己搬進去在使用，我也不知道是誰。C、D、E建物是被告林明生所建，但被告林明生也是共有人，已經提起分割共有物訴訟；林錫銓因為車禍失智復發，現在住在C、D、E建物等語。均聲明：原告之訴駁回；願供擔保請准宣告假執行。
四、本院得心證之理由：㈠經查，系爭土地為兩造共有，系爭土地如附圖編號A、B、C、
D、E坐落有系爭建物等事實，有房屋稅籍資料、土地登記謄本、地籍圖、現場照片等在卷可稽(見本院卷第37-45、51-5
9、81、83-87頁)，且經本院會同兩造到場製作之履勘筆錄及地政機關測量後所製作之複丈成果圖在案(見本院卷第111-127、161頁)，復為兩造所不爭執，堪信為真實。㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及第821條分別定有明文。次按不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律行為而取得者，興建新建築物，乃建築物所有權之創造，非因法律行為而取得，該新建築物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即原始取得其所有權；而房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除，最高法院101年度台上字第127號、85年度台上字第3077號判決意旨可資參照。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277條前段所明定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判決意旨參照)。㈢原告請求被告林錫銓拆除A、B建物部分：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，民法第1151條定有明文。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，依同法第1151條規定，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，無應有部分，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而公同共有物之處分及其它之權利行使，應得公同共有人之同意(最高法院98年度台上字第1183號判決意旨參照)。是繼承人間就繼承所得之未辦保存登記建物之事實上處分權未遺產分割前，各繼承人對於遺產全部仍為公同共有。
⒉本院將房屋稅籍編號00000000000號稅籍證明書(見本院卷第3
9頁)提示兩造，被告陳稱：A建物是土石造，B建物是磚造建物，這份稅籍資料應該是A建物等語(見本院卷第241頁)，本院審酌上開房屋稅籍資料之構造別及起課時間與A建物使用現況大致相符，應認係A建物之稅籍資料無訛。而該稅籍證明書所載之納稅義務人為「林木冬(納管人：林金茂)」，而非被告；又A、B建物並非被告所建造，而係被告祖先所建造，被告現非A、B建物之佔用人一情，亦為兩造所不爭執(見本院卷第240、241、400頁)，故被告辯稱A、B建物並非其所建造，應可採信。次查，被繼承人林金茂為被告林錫銓之父，而林金茂尚有其他繼承人，且查無拋棄繼承情形，有戶籍資料、親等關聯資料、家事事件公告查詢結果可稽(見個資卷、本院卷第371頁)，且為兩造所不爭執(見本院卷第401頁)。原告亦自承被告林錫銓之兄弟姊妹也曾經居住於該處，無法提出證據證明A、B建物係由被告林錫銓單獨繼承取得等語(見本院卷第401頁)，準此，即使A、B建物為被告林錫銓之被繼承人林金茂所建造或單獨繼承取得，因林金茂之遺產迄今並未分割，則A、B建物性質上係公同共有之財產，被告林錫銓即無單獨拆除A、B建物之權限，則原告依民法第821條、第767條第1項物上請求權之規定，請求被告林錫銓拆除
A、B建物並返還系爭土地於原告或與其他共有人，即屬無據。
㈣原告請求被告林明生拆除C、D、E建物部分：⒈按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權(民法第818條參照)，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，未得其他共有人之同意，而就共有物之全部或特定部分為使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人即得本於所有權之作用，請求除去其妨害或向全體共有人返還其占有部分(最高法院78年度台上字第335號判決意旨參照)。
⒉被告林明生就其所有之C、D、E建物占用兩造共有之系爭土地
並不爭執，惟辯稱其亦為系爭土地之共有人而主張有占有權源等語，然被告林明生縱為系爭土地共有人，惟於系爭土地分割前，亦不得占用特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，否則仍屬無權占用，則原告依民法第821條、第767條第1項物上請求權之規定，請求被告林明生拆除C、D、E建物並返還系爭土地於原告與其他共有人，即屬有據。
五、綜上所述，被告林錫銓無單獨拆除A、B建物之權限，則原告依民法第821條、第767條第1項規定，請求被告林錫銓拆除A、B建物並返還系爭土地於原告或與其他共有人，為無理由，應予駁回。另被告林明生所有之C、D、E建物無權占用系爭土地，則原告依民法第821條、第767條第1項規定，請求被告林明生拆除C、D、E建物並返還系爭土地於原告與其他共有人，為有理由，應予准許。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
民事第一庭 法 官 范嘉紋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
書記官 許原嘉附表：系爭土地共有人編號 共有人 1 林進速 2 林錫銓 3 林興順 4 林源斌 5 林志雄 6 林淑玲 7 王林素琴 8 林庭伃 9 馬秋蘭 10 謝毓哲 11 謝宗祐 12 林文雄 13 林彩蓮 14 林俊傑 15 林明生
附圖：彰化縣和美地政事務所收件日期文號民國114年4月29日彰
土測字第566號土地複丈成果圖