臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第419號原 告 黃錫奎
黃韋勝前二人之訴訟代理人 陳宗翰律師被 告 謝英洲
謝玉皆
謝英南謝永北上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、確認如附表所示之抵押權及所擔保之債權請求權均不存在。
貳、被告等人應就前項抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
參、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法
律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限」，民法第759條、第767條、第880條、第1148條第1項分別定有明文。㈡次按塗銷抵押權移轉登記乃為處分行為，依民法第759條之
規定，須先辦理繼承登記後，始得准許塗銷(最高法院86年度台上字第3826號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照)。又普通抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記(最高法院84年度台上字第167號判決參照)。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗(最高法院98年度台上字第1265號判決參照)。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任(臺灣南投地方法院113年度訴字第118號判決參照)。
㈢原告黃錫奎、黃韋勝為彰化縣○○鄉○○段0000地號土地(下稱
系爭土地)之所有權人，權利範圍分別為430分之43及10分之1，此有系爭土地之土地登記第一類謄本可稽(原證1)。
又系爭土地原為訴外人黃金龍所有，並於民國(下同)64年1月16日，經彰化縣鹿港地政事務所，以彰鹿字第000286號設定登記，以謝發為權利人、黃金龍為債務人、擔保債權總金額新臺幣100萬元整之抵押權(下稱系爭抵押權，其所擔保之債權則稱系爭債權)，惟原告否認系爭債權存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權自然亦不存在；退步言之，縱使系爭債權存在，然系爭抵押權係於64年1月16日登記，存續期間則自64年1月13日至同年2月13日止，可知訴外人謝發之15年債權請求權時效，應已於79年1月13日因時效完成而消滅，又訴外人謝發於債權請求權消滅後經過5年不實行其抵押權，故依民法第880條之規定，系爭抵押權亦已於84年1月13日因除斥期間經過而消滅。
㈣又系爭抵押權雖已消滅，但訴外人謝發遲遲未將系爭抵押
權予以塗銷，已使原告二人對系爭土地所有權之完整使用受到妨害，又訴外人謝發業於90年1月19日死亡(原證2)，其全體繼承人即被告四人(原證3)至今仍未辦理繼承登記，則原告二人依民法第759條、第767條第1項中段、第 1148條第1項之規定，請求被告等人就系爭抵押權辦理繼承登記後再予以塗銷，於法自屬有據。
㈤原告聲明：
⒈確認如附表所示之抵押權及所擔保之債權請求權均不存在。
⒉被告等人應就前項抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。⒊訴訟費用由被告等人連帶負擔。
二、被告答辯主張：㈠114年5月8日言詞辯論期日到場之被告謝英南、謝永北表示
對於塗銷系爭抵押權登記無意見。惟此抵押權設定登記事件是發生在50年前，父親離世時也未交代過此事，由於系爭債權已因時效完成而消滅，希望訴訟費用能由原告負擔。
㈡被告謝英洲、謝玉皆未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、本院判斷：
一、經查，原告主張之事實，業據其提出系爭不動產之建物登記第一類謄本、戶籍謄本、除戶謄本、繼承系統表等文件為證；到庭之被告謝英南、謝永北如則不否認原告之主張，而以前詞茲為抗辯，其餘被告謝英洲、謝玉皆未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述是本件所應審究者為：原告主張系爭抵押權之消滅時效已完成，依民法第767條第1項妨害除去請求權規定請求塗銷系爭抵押權，有無理由？以下分別論述之。
二、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。而依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押債權並不存在或抵押權已歸於消滅，而抵押權登記仍存在，自屬對所有權之妨害。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記(最高法院84年度台上字第167號判決參照)。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之；消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間(最高法院96年度台上字第859號)。
三、查原告主張：原告黃錫奎、黃韋勝為下稱系爭土地之所有權人，權利範圍分別為430分之43及10分之1，此有系爭土地之土地登記第一類謄本可稽(原證1)。又系爭土地原為訴外人黃金龍所有，並於民國(下同)64年1月16日，經彰化縣鹿港地政事務所，以彰鹿字第000286號設定登記，以謝發為權利人、黃金龍為債務人、擔保債權總金額新臺幣100萬元整之抵押權(下稱系爭抵押權，其所擔保之債權則稱系爭債權)，惟原告否認系爭債權存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權自然亦不存在；退步言之，縱使系爭債權存在，然系爭抵押權係於64年1月16日登記，存續期間則自64年1月13日至同年2月13日止，可知訴外人謝發之15年債權請求權時效，應已於79年1月13日因時效完成而消滅，又訴外人謝發於債權請求權消滅後經過5年不實行其抵押權，故依民法第880條之規定，系爭抵押權亦已於84年1月13日因除斥期間經過而消滅，有上開土地登記第一類謄本，且為兩造（到庭之被告）不予爭執，是取得土地原告之前手黃金龍與被告之被繼承人謝發間，就系爭不動產有號之抵押權關係存在，堪可確定。
四、其次，依土地登記第一類謄本，上開抵押權之清償日期為64年2月13日，因此，上開抵押債權之請求權時效應自79年11月13日即已屆滿15年，迄今已逾15年之消滅時效期間，應可確認。
五、再者，被告就上開抵押權擔保債權，自79年1月13日消滅時效屆滿後，亦未提出實行抵押權之主張，因此，依民法第880條規定，上開抵押權已於84年1月13日，因5年除斥期間屆滿而歸於消滅；而被告等為謝發繼承人，是故，系爭抵押權之存在，對於原告就系爭土地所有權之完整性及價值，自屬有所妨害無疑，原告依民法第767條第1項中段及繼承之規定，請求被告辦理繼承登記後塗銷上開抵押權登記，即非無據，應予准許。
六、綜上所述，系爭抵押權擔保債權既已因消滅時效完成，以及消滅時效屆滿後因5年除斥期間屆滿而歸於消滅，原告依民法第767條第1項中段及繼承之規定，請求被告辦理繼承登記後塗銷上開抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：按「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」為民法第1148條第2項所規定，即立法例採「概括繼承，限定責任」制，繼承人以繼承被繼承人之財產範圍內就被繼承人之債務負清償責任，原則上繼承人不以己身財產就被繼承人之債務付清償之責，本件被告並無自系爭抵押權事件繼承被繼承人之任何財產，本院認依民法上開規定及民事訴訟法第81條第2款規定「敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要」之規定，認訴訟費用由原告負擔為合理且必要。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
民事第四庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 廖涵萱附表：供擔保之不動產 抵押權內容 彰化縣○○鄉○○段0000地號土地 權利種類：抵押權 字號：彰鹿字第000286號 登記日期：64年1月16日 權利人：謝發 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣100萬元 存續期間：自64年1月13日至64年2月13日 清償日期：無 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：黃金龍 權利標的：所有權 設定權利範圍：430分之86 證明書字號：064鹿字第000347號 設定義務人：(空白)