臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第580號原 告 張佳欣
張志遠共 同訴訟代理人 謝博戎律師複 代理人 江致莛律師被 告 江明財訴訟代理人 黃茂松律師上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，本院於民國114年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告Ａ０５所有坐落彰化縣北斗鎮大安段49、65地號土地應有部分2分之1，設定如附表一所示之普通抵押權及所擔保之抵押債權，於違約金逾年息6％、懲罰性違約金逾5萬元部分，均不存在。
確認被告就原告Ａ０６所有坐落彰化縣北斗鎮大安段49、65地號土地應有部分2分之1，設定如附表二所示之普通抵押權及所擔保之抵押債權均不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔50％，餘由原告Ａ０５負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第第262條第1項、第2項定有明文。查原告原起訴聲明為：㈠確認被告就原告Ａ０５（下稱姓名）所有坐落彰化縣北斗鎮大安段49、65地號土地（下合稱系爭2筆土地），所設定如附表一所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權甲）所擔保之債權（下稱系爭抵押債權甲）均不存在；㈡確認被告就原告Ａ０６（下稱姓名）所有系爭2筆地號土地，所設定如附表二所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權乙）所擔保之債權（下稱系爭抵押債權乙）均不存在；㈢本院113年度司執字第79135號清償債務強制執行程序應予撤銷；㈣被告應將系爭抵押權甲、乙設定登記均予以塗銷（卷㈠第9頁）。嗣於訴訟進行中追加備位聲明第㈠㈡項（卷㈡第18-19頁），最終撤回先位聲明第㈢㈣項、備位聲明第㈠㈡項，並經被告當庭表示同意（卷㈡第111頁），已生撤回之效力。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張系爭2筆土地原有系爭抵押權甲、乙及系爭抵押債權甲、乙均不存在，與被告存有爭執，即係法律關係存否之爭執，則原告提起本件確認訴訟，即有受判決之法律上利益，核與民事訴訟法第247條第1項規定並無不合。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：㈠系爭2筆土地原為原告共有，應有部分各為2分之1；系爭2筆
土地上存有系爭抵押權甲、乙，然原告並未曾同意於系爭2筆土地上設定系爭抵押權甲、乙，亦無與被告或任何人有借貸關係。原告就系爭2筆土地曾與訴外人陳競璿簽立不動產買賣契約書，後陳競璿之母即訴外人Ａ０２以需辦理移轉登記為由，由原告提供系爭2筆土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明及身分證等過戶相關文件（下合稱權狀等件）予Ａ０２，Ａ０２竟持權狀等件於113年4月18日以Ａ０５名義與被告簽立借款契約書、於113年4月30日以Ａ０６、Ａ０５名義與被告簽立借款契約書，並於系爭2筆土地上設定系爭抵押權甲、乙予被告，但原告並未簽立何借款契約，兩造間亦未曾存在任何債權債務關係，系爭抵押權甲、乙暨其所擔保的系爭債權甲、乙即不存在。
㈡如本院認系爭抵押權甲、乙暨系爭抵押債權甲、乙存在，兩
造所約定之違約金為年利率36％、懲罰性違約金150萬元部分，均顯然過高，原告得依民法第252條規定請求酌減；審酌系爭抵押債權甲、乙均已有足額擔保，且現各銀行就有擔保債權之利率均未超過年息4％，而被告又無舉證有他項損失，認違約金、懲罰性違約金均應減至0元方為適當。爰依確認之訴法律關係、民法第252條規定，提起本件訴訟。並聲明：如上所述。
二、被告抗辯略以：Ａ０５係於113年4月18日以系爭2筆土地應有部分2分之1，向被告借款300萬元，提供印鑑證明予被告代理人即訴外人Ａ０１設定系爭抵押權甲，及簽發同面額本票乙紙（下稱甲本票），Ａ０１於同年月22日匯款300萬元至Ａ０５之帳戶內；Ａ０６、Ａ０５又於113年4月30日以系爭2筆土地應有部分2分之1，向被告借款300萬元，提供其等與Ａ００３之印鑑證明予Ａ０１設定系爭抵押權乙，並與Ａ００３共同簽發同面額本票乙紙（下稱乙本票，並與甲本票合稱2紙本票），Ａ０１亦於同年5月2日分別匯款100萬元、200萬元至Ａ００３指定之Ａ０５帳戶內。系爭抵押權甲、乙所擔保之債權即為上開借款、本票債權，是原告提起本件訴訟自無理由等語。又兩造本於契約自由原則，約定違約金、懲罰性違約金，兩造即應受上開約定拘束；被告復因上開借款債權受有利息損失、向他人借款之利息損失，本件亦無依民法第252條規定酌減必要等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠系爭2筆土地原為原告共有，應有部分比例均各2分之1，系爭
2筆土地上存有系爭抵押權甲、乙，抵押權利人均為被告；被告前於113年10月30日向本院聲請拍賣抵押物，經本院以113年度司拍字第182號裁定准予拍賣系爭2筆土地確定（下稱第182號裁定）；被告後於113年12月11日執第182號裁定、確定證明書為執行名義，對系爭2筆土地聲請強制執行，經本院執行處以113年度司執字第79135號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行事件）受理，系爭2筆土地經訴外人張清爽拍定取得，被告聲請債權業已受償，系爭執行事件之執行程序已經終結等節，有系爭2筆土地第一類謄本、彰化縣員林地政事務所114年5月26日員地一字第1140003695號函暨登記資料、異動索引查詢資料、土地建物查詢資料可參（卷㈠第59-65、105-111、157-167、169-188、377-383、385-386頁），並據本院調取113年度司拍字第182號、系爭執行事件卷宗核閱無誤，應堪認為真實。
㈡就系爭抵押權甲、系爭抵押債權甲是否存在，茲說明如下：
⒈Ａ０１於本院具結證稱：伊為地政士，民眾有借款需求時，會請
伊幫忙找金主，伊就會問被告是否出借款項，被告如果說要做的話，就會寫一份授權給伊，被告都是透過伊處理，其不會跟借款人接觸，款項也是被告匯給伊，伊再匯給借款人；當時是Ａ０２介紹Ａ０５前來，說有2筆不動產要借款，讓伊評估借款數額，因為Ａ０５應有部分僅有2分之1，故伊評估僅能借300萬元；後Ａ０５就自己前來借款，其與Ａ０５約在彰化縣員林地政事務所（下稱員林地政），由Ａ０５提供權狀等件，其當著Ａ０５的面蓋印印文於借款契約書，甲本票也是Ａ０５自己簽發，地點也是在員林地政，是在設定抵押權時簽發，時間也是在113年4月18日，伊有跟Ａ０５說地政機關登記完成後，其就會匯款，地政機關後將抵押權設定完成，其就於113年4月22日匯款，款項係匯入Ａ０５帳戶內等語（卷㈠第287-296頁）；Ａ０２於本院具結證稱：其是Ａ０５雇主，當初其係以150萬元向原告購買系爭2筆土地，因為Ａ０６未成年，無法辦理過戶，但伊有陸陸續續給原告118萬元，系爭2筆土地應為伊所有，伊需要用系爭2筆土地向被告借款，但因為系爭2筆土地仍登記於原告，所以就跟原告商量，要借用其等名義去借款，借款金額總共是600萬元，借來的錢是伊使用，其有允諾原告如有不足清償，伊會負責清償；甲本票並非由伊拿給Ａ０５簽發，上面印文亦非伊蓋印，借款契約書上印文亦非伊蓋印，其有會同Ａ０５去溪州郵局匯款，有將Ａ０５借得之借款300萬元匯入上宇建設有限公司（下稱上宇公司）等語（卷㈠第336-342頁）。又甲本票上所載簽名為Ａ０５親簽乙節，已據Ａ０５陳明在卷（卷㈠第216頁）；Ａ０５係於113年4月22日取得借款300萬元，旋於同日匯入上宇公司，郵局承辦人員有向匯款人即Ａ０５進行關懷提問，並於表單上記載係由老闆娘陪同辦理，因投資目的而辦理匯款等情，亦有中華郵政股份有限公司114年6月26日儲字第1140045205號函檢附之臨櫃作業關懷客戶提問表、郵政跨行匯款申請書可參（卷㈠第241-244頁）。
⒉本院審酌上開證據，Ａ０５雖以前詞主張系爭抵押權甲、系爭抵
押債權甲均為Ａ０２擅自辦理等等，然就上開主張依其舉證之Ａ０２證詞實屬不能證明，且衡以甲本票係由Ａ０５親自簽發，上所載發票日期，與系爭抵押權甲設定契約書所載送件日，均為113年4月18日，有土地建築改良物抵押權設定契約書、甲本票可參（卷㈠第209、97頁）；及Ａ０５以其金融帳戶取得借款300萬元，於郵局人員為關懷詢問時，表明匯款原因為投資款等情。可認Ａ０５確有向被告約定借款300萬元，並約定以系爭2筆土地應有部分2分之1設定系爭抵押權甲，擔保上開借款債權，故經被告匯款300萬元至其金融帳戶後，並無任何疑問即會同Ａ０２將款項匯出，則其與被告間存有上開約定，並取得借款300萬元，系爭抵押權甲暨所擔保之債權即系爭抵押債權甲，自應認存在。
⒊惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。又倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決參照）。審酌Ａ０５、被告於抵押權設定約定書約定違約金為「依年息百分之36計算」、懲罰性違約金為「因債務不履行之損害賠償加計懲罰性違約金新台幣150萬元整。」等情，有上開抵押權設定書可參（卷㈠第97-99頁）。衡諸Ａ０５、被告已約定借款利息、遲延利息分別為「依年息百分之2計算」、「依年息百分之16計算」（卷㈠第99頁），可認被告就此筆借款已有年息16％遲延利息可供收取；被告亦未再舉證其除孳息損失外，另受有其他損失情事。則被告得向Ａ０５收取之遲延利息已達週年利率16％，若再收取上開違約金、懲罰性違約金，依目前社會經濟情況及本件損害情形而論，誠屬過高；是綜合以上各項參考因素，及現今社會一般經濟狀況暨兩造之利益等一切情狀，認違約金、懲罰性違約金均應予酌減，並分別減至依年息百分之6％、5萬元計算為適當。
㈢就系爭抵押權乙、系爭抵押債權乙是否存在，茲說明如下：
⒈Ａ０６為00年0月0日生，系爭2筆土地應有部分2分之1為Ａ０６繼承
取得，於系爭抵押權乙設定時，屬7歲以上之未成年人乙節，有戶籍謄本（現戶謄本）、系爭2筆土地登記謄本可參、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書可參（卷㈠第85、59-65、179-180、181-182頁）。系爭抵押權乙設定時，於土地登記申請書之備註欄記載「本案處分確係為該子女利益而處分，如有不實法定代理人願負一切法律責任」、「義務人親自到場核符無誤」等語，並經Ａ００３簽署於上，亦有員林地政114年5月26日員地一字第1140003695號函檢附之土地登記申請書可參（卷㈠第169、179頁）。可認系爭抵押權設定係Ａ００３本於Ａ０６法定代理人地位，就Ａ０６系爭2筆土地應有部分2分之1為處分，屬處分Ａ０６之特有財產，應符合民法第1088條第2項規定。再系爭抵押權乙所欲擔保債權種類及範為係為擔保「債務人對抵押權人於民國113年4月30日立約所負之借款債務」，並記載義務人間債務人為Ａ０６、Ａ０５等節，亦有前開土地建築改良物抵押權設定契約書可參。是系爭抵押權乙所欲擔保債權依登記資料為被告對於Ａ０６、Ａ０５於114年4月30日所生借款債權，不及於其他。
⒉則依Ａ０６與被告間之借款契約書，其等係於113年4月30日作成
，是Ａ０６如有簽立借款契約書（Ａ０６否認），因其斯時為限制行為能力人，應得法定代理人Ａ００３同意方生效力。被告代理人Ａ０１固於本院證稱：第2次借款時，是Ａ０５於113年4月18日口頭詢問的，說還有另外應有部分2分之1，其當時就知道Ａ０６未成年，所以有要求提供戶籍謄本，還要法定代理人同意，當時有提供戶籍謄本給伊，有讓地政人員核對，借款契約書為伊製作，上面Ａ００３、Ａ０６、Ａ０５的章都是其等提供給伊，於113年4月30日在員林地政蓋印；乙本票也是Ａ００３、Ａ０６、Ａ０５簽發，當時Ａ０６係未成年人，其有跟Ａ００３說需要其同意，Ａ００３有同意，借款契約書是私契，所以上面沒有記載為法定代理人，乙本票Ａ００３有簽名，同時為發票人及法定代理人等語（卷㈠第289-291頁）。然依113年4月30日之借款契約書、乙本票，於借款契約書開頭係記載「債務人Ａ０６、Ａ００３（以下簡稱乙方）周轉需要，向債權人Ａ０７（以下簡稱甲方）借款，並提供不動產擔保設定抵押權與債權人...」，並於「義務人兼債務人欄位」書立Ａ０６、Ａ００３姓名，分別蓋印Ａ０６、Ａ００３、Ａ０５印文（卷㈠第93頁）；乙本票固有Ａ００３印文蓋印於上，但其蓋印位置為發票人欄位，有借款契約書、乙本票可參（卷㈠第95、211頁）。可認Ａ００３印文位置均非在Ａ０６法定代理人欄位蓋印，Ａ０１前開所述，與客觀文件即借款契約書、乙本票記載不符，Ａ００３是否知悉、同意Ａ０６為上開借款行為，容有疑問。
⒊且Ａ００３於本院證稱：其有將印章交給Ａ０２，因為Ａ０６要賣田，
需要伊的簽名，在Ａ０２處放2天，就有將伊的印章取回，【問：提示卷㈠第93-95頁（即借款契約書），是否知悉此份文書為何？】不懂，上面的字伊看不懂，印章第1個是伊的女兒，第2個是伊的兒子，第3個是伊本人，其他的字伊不清楚，第93、95頁Ａ００３的印章均並非伊蓋印，其沒有要借款300萬元，沒有要代理Ａ０６借款300萬元，【問：提示卷㈠第211頁（即乙本票），是否知道本票是何意思？】不知道，Ａ０２到伊住處有拿一本書，露出簽名地方讓伊簽名，伊不知道是簽什麼，Ａ０２就叫伊趕快簽一簽，伊簽完就趕快去上班；有一次Ａ０２叫伊其去溪州，那裡有1個男的叫伊簽名，該男係跟Ａ０２一起工作，是認識的，那男生說要賣土地要簽名，說土地Ａ０２要買，其不知道抵押權是什麼，伊簽名的目的都是為了要出售土地等語（卷㈠第343-354頁）。是依Ａ００３上開證述，實不足以認定其有同意Ａ０６前開借款行為，是縱認Ａ０６確有為上開借款行為，上開借款行為未得其法定代理人同意，Ａ０６成年後迄今亦未承認上開法律行為，上開借款行為已不生效力。則於上開借款行為不生效力情況下，系爭抵押權乙設定即無從認係為Ａ０６利益而為，被告亦無舉證上開處分行為有利於Ａ０６，是上開處分行為即與民法第1088條第2項規定相悖，屬違反法律強制規定而屬無效。依此，Ａ０６主張系爭抵押權乙不存在，即屬有據。
⒋Ａ０５否認兩造間於113年4月30日存有借貸關係，被告雖以Ａ０５
同為113年4月30日借款契約書之借款人、乙本票發票人，並將借款300萬元匯入Ａ０５帳戶內等情，抗辯Ａ０５、被告間於113年4月30日有成立借貸關係等等。然參以113年4月30日之借款契約書係以電腦繕打，債務人初始並未記載Ａ０５，且係由Ａ０１於借款契約書蓋印Ａ０５印文，其蓋印位置分別在債務人上方空白處、義務人兼債務人Ａ００３後方空白處（卷㈠第93、95頁）。則原借款契約書並無約定Ａ０５同為此筆借款之借款人，倘Ａ０５於113年4月30日當日有共同向被告借款之意，被告代理人Ａ０１於製作借款契約書時，理應再次書寫清楚，並請Ａ０５簽名於上，以確保Ａ０５之真意，但其僅於借款契約書空白處蓋印Ａ０５印文，於印文上亦無任何註記，自借款契約書文義觀之，不能認Ａ０５同為113年4月30日借款之借款人。再Ａ０５於乙本票發票人欄位雖有簽署姓名，但Ａ０１於本院訊問時，已證稱乙本票係由其指定位置後，再由Ａ０５、Ａ０６、Ａ００３簽署，又稱Ａ００３並非借款人，但同為發票人等語（卷㈠第290頁）。則縱Ａ０１證述真實，Ａ０５、Ａ００３簽發乙本票亦係受Ａ０１指示所為，其等簽發原因則屬不明，否則何以Ａ０１已認Ａ００３非113年4月30日借款之人，仍要求Ａ００３於乙發票上簽署姓名？故乙本票簽發原因不明，本院自不能以Ａ０５有簽發乙本票情事，認其同為113年4月30日之借款人。再借款300萬元雖有匯入Ａ０５帳戶內之情事，惟被告書狀業已表明係依Ａ００３指示匯款至Ａ０５之帳戶內等語（卷㈠第195頁），顯見Ａ０５至多僅係受指示收受款項，亦不能以此款項收受乙事，認Ａ０５與被告間存有借貸關係。從而，被告上開舉證，均不能認定Ａ０５於113年4月30日，有同與Ａ０６共同向被告借款300萬元之意；而Ａ０６與被告間於113年4月30日借款行為不生效力，已如前述。據此，本院即無從認定系爭抵押債權乙存在。是原告主張系爭抵押債權乙不存在，亦屬有據。
⒌本院已認系爭抵押權乙、系爭抵押債權乙不存在，就原告主
張依民法第252條規定酌減違約金、懲罰性違約金部分，即無贅述必要。
四、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權甲暨系爭抵押債權甲於違約金逾年息6％、懲罰性違約金逾5萬元部分不存在；及確認系爭抵押權乙暨系爭抵押債權乙不存在，均為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、按當事人聲明之證據，除就其聲明之證據中認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286條定有明文。查原告聲請調取另案Ａ０２訊問筆錄，證明借款契約書、抵押權設定申請書為Ａ０２盜蓋等等（卷㈡第118頁），經核Ａ０２就上開待證事實已經本院詢問在卷（卷㈠第336-342頁頁），上開證明方法即無調查必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
民事第二庭 法 官 劉玉媛以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
書記官 康綠株附表一：系爭抵押權甲登記事項編號 土地地號 原所有人暨權利範圍 彰化縣北斗地政事務所抵押權登記事項 １ 彰化縣○○鎮○○段00地號 Ａ０５ 2分之1 收件年期及字號：113年員北跨字第001030號 登記日期：113年4月22日 登記種類：普通抵押權 權利人：Ａ０７ 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣3,000,000元 擔保債權種類及範圍：為擔保債務人對抵押權人於民國113年4月18日立約所負之借款債務 清償日期：民國113年7月18日 利息（率）：依年息百分之2計算 遲延利息（率）：依年息百分之16計算 違約金：依年息百分之36計算 其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行之損害賠償加計懲罰性違約金新臺幣150萬元。 債務人及債務額比例：Ａ０５，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：2分之1 設定義務人：Ａ０５ 共同擔保地號：大安段49、65 其他登記事項：（空白） ２ 彰化縣○○鎮○○段00地號附表二：系爭抵押權乙登記事項編號 土地地號 原所有人暨權利範圍 彰化縣北斗地政事務所抵押權登記事項 １ 彰化縣○○鎮○○段00地號 Ａ０６ 2分之1 收件年期及字號：113年員北跨字第001300號 登記日期：113年5月2日 登記種類：普通抵押權 權利人：Ａ０７ 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣3,000,000元 擔保債權種類及範圍：為擔保債務人對抵押權人於民國113年4月30日立約所負之借款債務 清償日期：民國113年7月30日 利息（率）：依年息百分之2計算 遲延利息（率）：依年息百分之16計算 違約金：依年息百分之36計算 其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行之損害賠償加計懲罰性違約金新臺幣150萬元。 債務人及債務額比例：Ａ０６、Ａ０５，債務額比例各全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：2分之1 設定義務人：Ａ０６ 共同擔保地號：大安段49、65 其他登記事項：（空白） ２ 彰化縣○○鎮○○段00地號