臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第533號原 告 黃俊榮(劉進生之繼承人)
黃恒唐(劉進生之繼承人)上二人共同訴訟代理人 袁裕倫律師複 代理人 徐嘉駿律師被 告 洪麗萍訴訟代理人 楊錫楨律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國114年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告對原告所有彰化縣○○鎮○○段0000地號、面積1016平方公尺土地，於民國93年5月18日經彰化縣溪湖地政事務所收件字號溪資字第035460號設定登記權利範圍5分之1擔保債權總金額150,000元之抵押權不存在。
二、被告應將前項土地之抵押權登記予以塗銷。
三、本院114年度司執字第19728號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序應予撤銷。
四、被告不得執本院114年度司拍字第2號民事裁定及確定證明書為執行名義，對原告為強制執行。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用新臺幣貳萬零陸佰捌拾捌元由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查本件原告主張與被告所設定之抵押權及其所擔保之債權不存在，為被告所否認並聲請拍賣抵押物，是兩造間就系爭抵押權及所擔保之債權是否存在已生爭執，致原告法律上之地位有不安之危險，而此危險可由確認判決予以除去，應認原告提起本件確認之訴，有確認利益存在，合先敘明。
貳、實體部分原告起訴主張：
㈠原告黃俊榮、黃恒唐為兄弟，兩人之同母異父哥哥劉進生
於民國00年0月00日過世後，劉進生所有之坐落於彰化縣○○鎮○○段0000地號土地（權利範圍五分之一，以下簡稱系爭土地），由原告二人共同繼承。
㈡被告於113年12月27日聲請拍賣系爭土地，並稱劉進生於00
年0月00日向被告借款新臺幣（下同）15萬元，並約定於93年6月17日償還，遲延利息按月利率千分之16(即年利率1
9.2%)計算，違約金按月利率千分之36(即年利率43.2%)計算，劉進生並將系爭土地設定普通抵押權予被告（如附表所示，以下簡稱系爭抵押權），以擔保前開消費借貸債務，經本院114年度司拍字第2號民事裁定准予拍賣系爭土地並確定在案。嗣後，被告持前開裁定及確定證明書向本院聲請拍賣抵押物之強制執行，現以案號114年度司執字第19728號執行在案。惟原告主張系爭抵押權及其所擔保之消費借貸債權，至被告聲請拍賣抵押物時為止，均已罹於法律上之時效。
㈢被告於聲請拍賣系爭土地之強制執行時，提出劉進生與被
告所簽訂之「土地建築改良物他項權利設定契約書」。依該設定契約書所示，系爭抵押權擔保之權利金額為15萬元，而雙方所約定之債務清償日期為93年6月17日，姑且不論系爭抵押權所擔保之債權是否真如被告所述為消費借貸債權，縱使雙方確有成立如被告所述之消費借貸契約，惟該債權請求權自清償日起計算15年，業已於108年6月16日時效完成而消滅。
㈣縱使雙方有成立消費借貸契約，並設定抵押權以擔保該筆
債權之履行，惟該債權請求權依民法第125條本文及第128條前段規定，至遲已於108年6月16日罹於時效而消滅，又被告於消滅時效完成後5年間即113年6月16日以前，均未曾行使抵押權，依民法第880條規定，因被告於債權請求權消滅時效完成後，5年間不實行系爭扺押權，故系爭抵押權已罹於除斥期間而歸於消滅。
㈤原告否認系爭本票之真正性，應由被告舉證本票為劉進生本人所簽發：
⒈按按票據債務人應依票據文義負責者，以該債務人在票
據上簽名或蓋章為前提。（最高法院65年度台上字第2030號民事判決意旨參照）次按而本票本身是否真實，即是否為發票人所作成，應由執票人負證明之責，此觀民事訴訟法第277條規定之法理至明。故發票人主張本票係偽造，對執票人提起確認本票係偽造或不存在之訴者，應由執票人就本票為真正之事實，先負舉證之責。（最高法院65年度第6次民庭庭長會議決議一、83年度台上字第1867號、70年度台上字第1016號民事判決意旨參照）⒉被告於民事答辯㈠狀中稱劉進生曾簽發被證1之本票予被
告（下稱系爭本票），其票號為WG0000000、發票日為93年5月19日、金額15萬元、到期日為111年11月1日，可知被告與劉進生所約定之借款返還日期為111年11月1日，故系爭抵押債權應自111年11月2日起算消滅時效，至今仍未逾消滅時效之期間云云。惟查，細觀被告提出系爭本票之內容，和被告與劉進生據以辦理抵押權登記之「土地建築改良物他項權利設定契約書」(下稱系爭契約書)所記載之內容有多處不同，諸如：
⑴若依被告所述，本票之到期日111年11月1日即是雙方
約定之借款清償日，然系爭契約書卻載明債務清償日期為93年6月17日，二者有巨大落差。
⑵系爭契約書載明並無約定利息，惟本票上卻載明利息
為「自出票日起按每百元日息5分計付」。(即日息萬分之5，相當於月利率千分之15。)⑶系爭契約書載明遲延利息依照月利率千分之16計算，惟本票並無約定遲延利息。
⑷系爭契約書載明違約金依照月利率千分之36計算，惟
本票記載之逾期違約金卻為「按每百元加日息8分計付」(即日息萬分之8，相當於月利率千分之24。)⒊假設真如被告所述，系爭本票為劉進生所簽立，以此擔
保其與被告間之消費借貸債務，怎會系爭契約書與系爭本票之記載如此大相逕庭？故原告爭執系爭票據並非由劉進生親自簽名所作成，應屬合理。
⒋原告亦否認本票上到期日為劉進生所記載，蓋因111年11
月1日距離雙方成立借貸契約之日期長達18年有餘，按債權人無不希望債務人早日還款之社會交易常理，如此長期之還款期限已屬可疑外，又長達18年未有約定任何利息，更是與常情有違。且雙方於93年5月17日辦理系爭抵押權之設立登記時，已於系爭契約書明確約定擔保債權之清償日期為93年6月17日，何以在同年5月19日簽發本票時，被告即會同意還款日期得以寬限至111年11月1日？顯見系爭本票到期日並非由劉進生本人所填載甚明。
⒌依上開實務見解，本票是否真實有效，應由執票人負舉
證責任，證明其為發票人所作成，被告既主張系爭本票為劉進生所簽發，自應就該事實負擔舉證責任。
㈥縱使系爭本票之簽名及到期日，均為劉進生所填載，亦不
應以本票之到期日認定為系爭擔保債權之還款日，被告之主張顯無理由：
⒈按惟消費借貸款返還請求權及本票票款返還請求權，各
有其消滅時效之規定，消費借貸債權與本票債權為原因事實不同之相互獨立債權，時效應各自起算分別進行。
（臺灣士林地方法院 106 年度重訴字第543號民事判決意旨參照）⒉依前開見解意旨，消費借貸債權與本票債權為不同之請
求權基礎，其構成要件、請求方式、消滅時效之期間及起算點均不相同。雖然以簽立本票作為消費借貸債權之擔保乃交易上所常見，然而並無任何法規範規定本票之到期日與消費借貸之還款日必須為同一日不可，亦無規定當兩者之約定互不相同時，應以本票的到期日作為消費借貸債權之清償日。
⒊準此，契約當事人本就可以依照契約自由原則，就本票
之到期日與借款償還日作不同之約定，故縱使系爭本票為真實有效，且到期日確實為111年11月1日(假設語氣，原告否認)，然系爭契約書既已明確約定擔保債權之清償日期為93年6月17日，自無以本票之到期日推認為消費借貸契約還款日之必要，故被告提出「系爭本票到期日為111年11月1日，則雙方消費借貸契約之返還期限亦為111年11月1日」之主張，顯無理由。
⒋系爭契約書既已載明擔保債權之清償日期為93年6月17日
，則依民法第125條、第128條及第880條規定，自應從93年6月17日時起算15年之消滅時效，且系爭擔保債權與系爭抵押權應分別已於108年6月16日及113年6月16日時效完成而消滅，而被告於113年12月31日始提出拍賣抵押物之請求，應已罹於時效，並無理由。
㈦被告已自承系爭借貸契約到期日為93年5月19日，復於本件
再行主張到期日為111年11月1日，除上述矛盾之情況外，亦有違禁反言原則即訴訟法上之誠信原則，應無理由：
⒈被告於114年3月27日提出強制執行聲請，並於聲請狀中
載明連帶請求遲延利息及違約金，而該遲延利息及違約金之請求時點，被告均係自93年5月19日起算。顯見，被告自己均認為本件借貸契約為自是時起，劉進生應即有返還借款之責，時效亦應於是時起算。
⒉依照最高法院72年台上字第2673號判決要旨，所謂禁反
言原則，係指任何人主張權利或法律上地位時，不得與其一向行為互相矛盾。蓋此種行為破壞相對人之正當信賴，並致其受有損害者，其權利之行使即有違反誠信原則；亦即當事人之主張應前後一貫，不得事後任意翻異，如此始符合誠信原則。
⒊被告既已於強制執行程序中，主張遲延利息、違約金等
均自93年5月19日起算，今復再行主張借貸契約係於111年11月1日始到期云云。二者主張顯然不同，被告前後二行為顯然存有矛盾，有違誠信原則，被告不得事後任意翻異。本件借貸關係自應於93年間起算時效，經15年後被告不行使後即108年6月16日已罹於時效，而本件抵押權部分則自時效完成後5年間不行使即至遲於113年6月16日而歸於消滅。
㈧爰依民法第767條第1項中段請求確認系爭抵押權及其所擔
保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權等情，並聲明：⒈確認被告對原告所有彰化縣○○鎮○○段0000地號、面積1016平方公尺土地，於民國93年5月18日經彰化縣溪湖地政事務所收件字號溪資字第035460號設定登記權利範圍5分之1擔保債權總金額150,000元之抵押權及抵押權所擔保之債權均不存在。⒉被告應將前項土地之抵押權登記予以塗銷。⒊本院114年度司執字第19728號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序應予撤銷。⒋被告不得執本院114年度司拍字第2號民事裁定及確定證明書為執行名義，對原告為強制執行。⒌訴訟費用由被告負擔。被告則以：
㈠原告2人為劉進生(99年5月10日亡故)之法定繼承人，劉進
生於00年0月00日向被告借貸15萬元，並提供其所有彰化縣○○鎮○○段0000地號、應有部分1/5土地為被告設定15萬元普通抵押權。
㈡消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段有明
文規定。上開他項權利設定契約書雖約定清償日期為93年6月7日，但根據劉進生所開具發票日93年5月19日、金額15萬元、到期日111年11月1日、票號ＷＧ0000000之本票，係記載15萬元本票之到期日為111年11月1日，但因該本票之原因關係為消費借貸，故依民法第478條規定，返還期限為111年11月1日，則依民法第128條前段規定可知，抵押債權係自111年11月2日起算消滅時效，故抵押債權仍未逾時效期間而消滅，則原告之請求，並無理由。
㈢被告與劉進生本不認識，但被告兄長洪德裕係透過友人而
認識劉進生，因劉進生欲借款15萬元，但洪德裕無法出借，乃商得被告同意，由被告出借15萬元給劉進生。因洪德裕為代書，因此於93年5月19日，將被告交付給洪德裕之現金15萬元，由洪德裕交付劉進生，並於當日簽訂本件抵押權設定契約書，並由劉進生簽署被證1之本票，其中該本票之面額、發票人、地址及發票日均由劉進生親自書寫，劉進生印文亦由劉進生取其印章親蓋，此從系爭本票及系爭抵押權設定書之劉進生印文均相符可得證明外，並當場由劉進生簽下委任書，同意委任洪德裕為系爭本票到期日之記載，此從系爭本票與委任書(下稱系爭委任書)劉進生之筆跡均相符可得證明。
㈣然於劉進生拿到15萬元款項後，自第一個月之利息起卻未
繳交，經洪德裕探詢友人後，方知道劉進生有吸毒習慣，早已不見行蹤，復因系爭土地係位在墳墓旁，價值低，縱然拍賣，亦無人應買，此亦為抵押權設定書所約定之清償日93年6月17日屆至，被告未聲請拍賣抵押物之原因，直到111年間，因墳墓禁葬，系爭土地政府有意規劃為殯葬園區，在土地上漲之情況下，方由洪德裕基於與劉進生之系爭委任書填載本票到期日111年11月1日，並於114年聲請拍賣抵押物裁定後，進而執行系爭土地。
㈤根據彰化○○○○○○○○檢送之劉進生印鑑登記申請書，其上之
印鑑印文與被證1本票之印文相符；其上之劉進筆跡與被證1本票之劉進筆跡亦相符；被證1本票之生筆跡與被證2委任書之生筆跡相符應可證明本票及委任書確實為劉進生親自簽名，且由劉進生持印鑑章蓋用在本票上，故本票及委任書形式上均為真正。又該印鑑登記係於93年5月14日申請，方使用該印鑑章蓋於土地建築改良物他項權利設定契約書上，而為本件抵押權之設定登記等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
不爭執事項：
㈠原告二人為訴外人劉進生之繼承人，劉進生於00年0月00日死亡。
㈡劉進生於00年0月00日向被告借款15萬元，將其名下所有之
彰化縣○○鎮○○段0000地號土地，面積1,016平方公尺，權利範圍1/5，於93年5月18日經彰化縣溪湖地政事務所以93年溪資字第035460號設定登記普通抵押權予被告，擔保債權總金額15萬元、清償日期93年6月17日、遲延利息月息千分之16之利率計算、違約金月息千分之36之利率計算，劉進生並簽發之發票日93年5月19日、未記載到期日、票號WG0000000、票面金額15萬元本票一紙予被告。
㈢被告於99年10月26日持上開未記載到期日之本票，以劉進生為債務人向本院聲請核發支付命令，經本院於99年10月27日以99年度司促字第17169號核發支付命令，惟該支付命令因劉進生已死亡，未合法送達。㈣被告就前開抵押權向本院聲請拍賣抵押物裁定，於114年2
月18日經本院114年度司拍字第2號核發拍賣抵押物裁定及114年3月12日裁定確定證明書，被告於114年3月27日持上開拍賣抵押物裁定及本票，就系爭土地向本院聲請強制執行，經本院114年度司執字第19728號拍賣抵押物強制執行中，被告持以強制執行之系爭本票已填載到期日111年11月1日。
得心證之理由：
㈠經查，訴外人劉進生於00年0月00日向被告借款15萬元，交
付之本票並未記載到期日，迄至告99年10月26日被告持該本票對劉進生聲請支付命令時，仍無到期日之填載，業經本院依職權調取本院99年度司促字第17169號支付命令卷宗核閱屬實，被告雖於本件提出一紙日期93年5月19日、委託訴外人洪德裕代為「本票到期日」、委任人劉進生簽名之委任書，以證明被告於114年聲請強制執行時提出系爭已填載到期日111年11月1日之本票為屬有效云云，殊不論該委任書是否虛偽非真，縱或認上開委任書係屬為真，然劉進生於00年0月00日已死亡，依民法第550條規定委任關係因當事人一方死亡而消滅，且無但書情事，則訴外人洪德裕於劉進生死亡時即無於本票上填載到期日之權限，被告於99年10月26日聲請支付命令時，該紙本票仍未填載到期日，顯然被告於114年聲請強制執行時提出之本票，其上到期日111年11月1日之填載非經有效之委任代理，應為無效，自難認定劉進生與被告間就系爭15萬元之消費借貸關係，有約定清償期限為111年11月1日，再核以系爭抵押權設定登記之清償日期為93年6月17日，則以93年6月17日為其二人間約定之借款清償期限，請求權時效自93年6月17日起算亦非無據，縱或無法認定二人間有約定清償期限，蓋債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定，是此項請求權自債權成立時93年5月19日即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自93年5月19日起算，均堪認定。
㈡次查，被告雖於99年10月26日以劉進生為債務人，向本院
聲請核發支付命令，經本院於99年10月27日以99年度司促字第17169號核發支付命令，惟該支付命令因劉進生已死亡，未合法送達，按發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，民事訴訟法第515條第1項定有明文，該支付命令既已失其效力，即無中斷請求權時效之效力，併此敘明。
㈢又按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期
間較短者，依其規定」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第125條、第128條、第880條分別定有明文。又「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第八百八十條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響」，最高法院亦著有89年度台上字第1476號民事裁判可資參照；另本票未載到期日，視為見票即付，見票即付之本票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅，票據法第120條第2項、第22條第1項亦定有明文。查系爭抵押權所擔保之借款債權請求權自93年6月17日起可行使時起算，108年6月17日已逾15年未行使而消滅，而被告因借貸關係持有之系爭本票未載到期日已如前述，自發票日即93年5月19日起已逾3年，被告未行使票據權利，亦已因時效完成而消滅，且被告為抵押權人未於消滅時效完成後5年間實行抵押權，該抵押權於113年6月17日即已消滅，洵可認定，故原告請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權之登記，均屬有據，應予准許。
㈣再查，被告迄至114年3月27日始持系爭拍賣抵押物裁定為
債權憑證聲請對原告強制執行，因該抵押權已因時效完成歸於消滅，則原告依強制執行法第14條第2項規定，主張被告以上開拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告所為之執行程序應予撤銷，請求撤銷本院114年度司執字第19728號強制執行事件之執行程序，及被告不得持本院114年度司拍字第2號拍賣抵押物裁定及確定證明書對原告為強制執行，均有理由，復應准許。㈤末按請求權之消滅時效完成後，民法第144條第1項僅認債
務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權當然消滅（司法院院字第2424號解釋意旨參照）。民法第144條第1項所定關於時效完成後之效力，係採抗辯權發生主義，債權於時效完成後，僅債務人於債權人請求時得拒絕給付而已，其債權本身仍然存在（最高法院79年度台上字第1919號判決意旨參照）。按民法第144條第1項，僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使債權當然消滅(司法院院字第二四二四號解釋參照)。亦即民法第144條第1項所定關於時效完成後之效力，係採抗辯權發生主義，債權於時效完成後，僅債務人於債權人請求時得拒絕給付而已，其債權本身仍然存在，被告對原告系爭抵押權所擔保之借款債權及本票債權，縱經時效完成，但其債權並不因而歸於消滅，原告主張被告就系爭債權因罹於時效而消滅，請求確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，自非正當，不應准許，應予駁回，末此敘明。
從而，原告依民法第767條第1項中段及強制執行法第14條第2
項規定，請求確認附表所示之抵押權不存在，被告應將該抵押權之設定登記予以塗銷，及本院114年度司執字第19728號拍賣抵押物強制執行之執行程序應予撤銷，被告不得持本院114年度司拍字第2號裁定及確定證明書對原告為強制執行，均為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 10 月 13 日
民事第三庭 法 官 黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
書記官 謝志鑫附表：
權利人 土地 登記日期 權利種類 字號 登記次序、 擔保債權金額 (新台幣) 設定權利範圍 設定義務人 清償日期 洪麗萍 彰化縣○○鎮○○段0000地號 93年5月18日 抵押權 溪資字第035460號 登記次序2、 150,000元 5分之1 劉進生 93年6月17日