臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第750號原 告 王汝婷
李連正共 同訴訟代理人 陳世煌律師
洪婕慈律師被 告 林阿啓訴訟代理人 李宗炎律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國115年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造陳述（本件原告下合稱原告，單指一人則逕稱其姓名）：
一、原告主張：㈠伊於110年5月間有資金需求，經訴外人王麗雲介紹向被告借款，伊於民國110年6月2日以王汝婷所有彰化縣○○鎮○○段00○號（門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路000巷0弄0號，下稱系爭建物）設定如附表1所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，並向被告借款新臺幣（下同）250萬元（下稱250萬元借款），然被告實際上僅交付2,273,000元。嗣李連正於110年7月1日匯款100萬元、110年7月2日匯款45萬元、110年7月16日交付現金55萬元予王麗雲，及由王汝婷於111年6月21日匯款465,000元予王麗雲，合計2,465,000元，業已清償250萬元借款，不料被告遲未塗銷系爭抵押權，為求儘快塗銷，伊只得於112年應被告之代理人張峻銜要求再交付30萬元，合計清償2,765,000元。伊已足額清償250萬元借款，系爭抵押權擔保之債權因清償而消滅，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權非合法存在，應予塗銷，爰起訴請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權等語。
㈡並聲明：⒈確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告辯稱：㈠兩造經王麗雲介紹認識，原告自109年起陸續以李連正個人或其經營的公司之支票向伊借款，伊依票面金額或預扣利息後之金額匯款予王麗雲，由王麗雲匯款予原告以交付借款，並於發票日提示兌現支票，成功兌現即為清償，退票則由伊繼續持有支票以作債權證明。原告起初按期清償，110年3月開始發生退票情形，伊提示如附表2所示5紙支票（下稱系爭支票）均遭退票，兩造與王麗雲遂於111年4月12日進行彙算，李連正承認除系爭支票外，原告亦未清償111年2月12日向伊借款之50萬、70萬元，共計積欠支票借款373萬元，並簽立彙算單1紙，然迄今未為清償，故原告尚積欠伊支票借款373萬元（下稱373萬元借款）。
㈡原告另以系爭建物為擔保向伊借得250萬元借款，伊扣除預
付利息、王麗雲之介紹服務費、代書費後，於110年5月31日匯款2,273,000元予王麗雲，王麗雲當日即轉匯予李連正，原告則簽立借據、抵押權設定契約書及如附表3所示本票，並於110年6月2日完成設定系爭抵押權。不料原告嗣後未依約清償借款，經伊委託張峻銜催討，原告始於112年5月間清償30萬元，尚有220萬元本金、債務不履行損害賠償金30萬元及違約金未清償，伊遂聲請拍賣系爭建物。又原告雖主張其已交付2,465,000元予王麗雲以清償250萬元借款，然王麗雲僅為兩造間之借款仲介人及交付借款之證人，伊未授權王麗雲代為收取還款，且原告與王麗雲間早有相互借貸，資金往來原因複雜，難謂原告交付王麗雲之2,465,000元即為清償250萬元借款，伊否認之，原告應舉證以實其說；且原告若已清償250萬元借款，何以未向伊取回借據及本票，任由伊執此聲請拍賣系爭建物，甚至於112年5月再交付張峻銜30萬元。顯然原告主張悖於常理，並非事實。
㈢系爭抵押權之擔保債權包含373萬元借款及250萬元借款，
原告迄今未清償完畢，故原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，並無理由等語。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
貳、不爭執事項（本院卷第258至259頁，並依本判決論述方式修正之）：
一、原告於110年5月31日向被告借款，兩造簽立250萬元借據，原告並開立同額本票予被告（司拍卷）。被告預扣利息後，實際交付金額為2,273,000元（本院卷第136頁）。
二、王汝婷於110年5月31日提供其所有之系爭建物為債權人即被告設定系爭抵押權，並於110年6月2日登記（本院卷第2
5、41至50頁）。
三、李連正於110年11月至12月間開立系爭支票交付予被告。被告預扣利息後，實際交付金額合計為2,359,000元。嗣後均退票。
四、李連正已經清償借款30萬元。
五、被告於114年4月16日就系爭抵押權向本院聲請拍賣抵押物，經本院以114年度司拍字第50號裁定准許，並於同年6月18日確定（司拍卷）。故依民法第881條之12第1項第5款規定，系爭抵押權於114年4月16日被告聲請裁定拍賣抵押物時即確定。
參、本院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，且此項不安之危險，能以確認判決之既判力除去者而言（最高法院112年度台上字第1351號判決意旨參照）。
查本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權僅為250萬元借款債務，並因清償而消滅，為被告所否認，堪認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，原告就本件確認之訴應認有即受確認判決之法律上利益，故其提起確認之訴，自有確認利益。
二、系爭抵押權所擔保之債權為何？㈠按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特
定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，為民法第881條之1第1項、第2項所明定。又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用；但契約另有約定者，不在此限。前揭規定於最高限額抵押權準用之。民法第861條第1項、第881條之17分別定有明文。再按民法第881條之12第1項第5款規定，最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物時確定，故於最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物時已存在，且為由約定之一定法律關係所生之債權，均為其擔保效力所及（最高法院110年度台抗大字第1069號裁定意旨參照）。查系爭抵押權為最高限額抵押權，所登記擔保債權種類及範圍記載：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證」；又系爭抵押權並未約定確定期日，被告於114年4月16日就系爭抵押權向本院聲請拍賣抵押物，經本院以114年度司拍字第50號裁定准許，並於同年6月18日確定，故依民法第881條之12第1項第5款規定，系爭抵押權於114年4月16日被告聲請裁定拍賣抵押物時即確定，此亦為兩造所不爭執（參不爭執事項五）。則系爭抵押權擔保之債權範圍，係被告於114年4月16日聲請裁定拍賣抵押物時已存在，且為由約定之一定法律關係所生之債權（包括借款、票據及保證）。合先敘明。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任；原告請求確認系爭抵押債權不存在，被告抗辯該債權存在時，自應由被告就系爭抵押債權存在之事實，負舉證責任（最高法院108年度台上字第1661號判決意旨參照）。復按金錢借貸契約，依民法第474條第1項規定，除當事人間有借貸之意思合致外，尚應踐行將金錢交付之程序，始能成立。故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院109年度台上字第2785號判決意旨參照）。查原告主張系爭抵押權所擔保債權僅有250萬元借款債權，為被告所否認，並主張：除250萬元借款債權外，系爭抵押權所擔保債權尚包含373萬元借款債權。準此，應先由被告就系爭抵押權擔保範圍及於373萬元借款債權之事實負舉證責任。
㈢經查李連正既於110年11月至12月間開立系爭支票交付予被告（不爭執事項三前段），則兩造為票據直接前後手關係，洵堪認定。又證人王麗雲到庭具結證述略以：李連正積欠被告2筆借款債務，支票部分為373萬元，抵押設定部分為250萬元，總計623萬元。支票部分退票後，伊曾於111年4月與李連正及被告共同彙算債務後，由李連正將相關數字書寫記錄，即本院卷第83頁之書面等語（本院卷第197、201頁）。堪認開立系爭支票之基礎原因關係為李連正向被告借款所成立消費借貸契約。對此，原告並未否認李連正與被告間就此有消費借貸之合意，僅於本件審理前階段抗辯未收受借款等語（本院卷第187至189頁）；然核諸證人王麗雲及被告均提出交付借款之存摺記錄，就373萬元借款，除其中50萬元及70萬元並未有相關款項交付證據相佐，而無從認定成立消費借貸契約外，其餘5張系爭支票如附表2所示票面金額合計253萬元部分，最終兩造均不爭執被告預扣利息後，實際交付金額合計為2,359,000元（不爭執事項三後段）。則李連正既依票據法第13條前段反面解釋為原因關係抗辯，則逾2,359,000元部分因被告未能舉證實際交付借款，自不成立消費借貸契約。從而被告無論依消費借貸關係或票據關係，均僅得向李連正主張2,359,000元債權存在（下稱甲支票借款債權）。同理，就250萬元借款言，被告預扣利息後，實際交付金額為2,273,000元（不爭執事項一），則被告亦僅得就2,273,000元部分主張消費借貸債權存在（下稱乙借款債權）。
㈣準此，甲支票借款債權及乙借款債權均係被告於114年4月1
6日聲請裁定拍賣抵押物時已存在，且為系爭抵押權所約定包括借款、票據等一定法律關係所生之債權，均為系爭抵押權擔保效力所及，殆無疑義。
㈤末按最高限額抵押權確定時之擔保債權總額已逾最高限額
時，其得列入最高限額之債權或次序，依債權清償之抵充順序定之(民法第322、323條參照）。而確定最高限額抵押權所擔保者非僅為依抵充順序列入之債權，而是確定時存在之全部債權，倘此等債權如有清償等原因而消滅時，其後抵充順序之擔保債權，仍得填補所餘最高限額之空額，而成為優先受償之債權。故最高限額抵押權因確定而回復普通抵押權之從屬性後，其所從屬以及與之發生結合狀態者，應係確定時存在，且已符合約定擔保債權範圍標準之多數擔保債權（包括其後所生之利息等），而非僅為得列入最高限額之擔保債權（謝在全，民法物權論下冊，9版，第384至385頁；最高法院110年度台抗大字第1069號裁定事實及意旨參照）。查甲支票借款債權及乙借款債權總額固超逾系爭抵押權擔保債權總金額300萬元，然依前揭說明，並無礙本院所認定：系爭抵押權所擔保者，係確定時存在之全部債權（即甲支票借款債權及乙借款債權）。併此敘明。
三、原告主張其已清償系爭抵押權所擔保之債權，有無理由？㈠按請求履行債務之訴，關於債權人主張債權存在之事實已
經認定，而債務人辯稱該債權已因清償而消滅者，則關於清償之事實應由債務人負舉證之責（最高法院91年度台上字第1700號判決意旨參照）。
㈡原告主張：李連正於110年7月1日匯款100萬元、110年7月2
日匯款45萬元、110年7月16日交付現金55萬元予王麗雲，及由王汝婷於111年6月21日匯款465,000元予王麗雲，並於112年應被告之代理人張峻銜要求再交付30萬元，合計已清償2,765,000元等語。除李連正已經清償被告借款30萬元乙節，為被告所不爭執（參不爭執事項四）外，其餘均為被告所否認，則應由原告就上揭有利於己之事實負舉證責任。對此，原告固提出轉帳存摺紀錄及匯款回單為證（本院卷第127至131頁），然被告抗辯：伊未授權王麗雲代為收取還款，且原告與王麗雲間另有相互借貸及複雜資金往來關係，無從以前開交付予王麗雲款項即為清償對伊之借款等語。考諸匯款原因多端，且原告並未證明：王麗雲確實經被告授權收取還款，或有何其他向第三人王麗雲給付得生清償效力之法定事由，徒憑前揭轉帳及匯款予王麗雲之書證，亦無從為有利於原告之認定。
㈢況證人王麗雲到庭證稱：（問：李連正轉給證人的款項，
證人如何確認用以清償與李連正間資金的往來，或清償被告的借款？）本件李連正兩筆借款（373萬元與250萬元借款）的還款，伊都沒有介入等語（本院卷第201頁）。堪認原告前揭所舉交付予王麗雲款項，係用以支應李連正與王麗雲間之其他債權債務關係，與本件甲支票借款債權或乙借款債權無涉。準此，原告主張其已清償系爭抵押權所擔保之債權，並無理由。
四、原告請求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？㈠按最高限額抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，應得就抵押物之全部行使權利，縱抵押權所擔保之債權一部確定不存在，抵押權之效力仍及於其餘擔保債權，尚不得因此即認抵押權已失所依附，抵押權登記僅形式上存在，拍賣抵押物裁定失其執行力（最高法院110年度台抗大字第1069號裁定意旨參照）。復按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。
㈡查就系爭抵押權所擔保之甲支票借款債權及乙借款債權，
李連正除已清償其中30萬元外，原告並未證明已清償其餘債權，則系爭抵押權之效力仍及於其餘擔保債權。原告復未提出系爭抵押權所擔保之債權因免除、抵銷或其他原因而得以請求被告塗銷系爭抵押權之依據。故系爭抵押權並未消滅，原告請求被告塗銷系爭抵押權，自屬無據。
肆、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁及調查，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國115年3月31日
民事第一庭 法 官 徐沛然以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 游峻弦附表1：最高限額抵押權登記地政機關收件日期文號 彰化縣和美地政事務所110年彰和資字第033230號 抵押權人 林阿啓 抵押權標的 彰化縣○○鎮○○段00○號 設定權利範圍 全部 擔保債權總金額 300萬元 清償日期 110年8月30日 設定義務人 王汝婷 債務人 王汝婷 李連正 債務額比例 全部 全部附表2：支票編號 發票人 付款人 發票日 票面金額 票據號碼 A 李連正 彰化第六信用合作社 111年3月25日 50萬元 FE0000000 B 李連正 彰化第六信用合作社 111年3月25日 60萬元 FE0000000 C 李連正 彰化第六信用合作社 111年4月3日 45萬元 FE0000000 D 李連正 彰化第六信用合作社 111年4月3日 40萬元 FE0000000 E 李連正 彰化第六信用合作社 111年4月7日 58萬元 FE0000000附表3：本票發票人 連帶保證人 發票日 票面金額 到期日 王汝婷 李連正 110年5月31日 250萬元 授權由持票人填載註：附表所列金額單位均為新臺幣，日期均為民國。