臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第860號原 告 寰辰資產管理股份有限公司法定代理人 劉文正訴訟代理人 莊獻超
粘舜強被 告 黃進忠訴訟代理人 陳忠儀律師
廖慧儒律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國115年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院113年度司執字第16065號強制執行事件，於民國114年2月18日製作之分配表，其中分配表（表1）次序1所列被告之執行費用分配金額新臺幣4,030元、次序2所列被告之執行費分配金額新臺幣8元、次序3所列被告之執行費分配金額新臺幣1萬2,000元、次序8所列被告之第1順位抵押權分配金額新臺幣119萬9,501元、次序9所列被告之第1順位抵押權分配金額新臺幣800元，以及分配表（表2）次序1所列被告之執行費分配金額新臺幣8,800元、次序2所列被告之執行費分配金額新臺幣8元、次序3所列被告之執行費用分配金額新臺幣4,030元、次序4所列被告之第1順位抵押權分配金額新臺幣110萬元、次序5所列被告之第1順位抵押權分配金額新臺幣1,000元，均應予剔除。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。經查，本院113年度司執字第16065號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國114年2月18日製作之分配表（下稱系爭分配表），定於114年4月10日分配，因原告於114年3月28日對系爭分配表（表1）次序1所列被告之執行費用分配金額新臺幣（下同）4,030元、次序2所列被告之執行費分配金額8元、次序3所列被告之執行費分配金額1萬2,000元、次序8所列被告之第1順位抵押權分配金額119萬9,501元、次序9所列被告之第1順位抵押權分配金額800元，以及系爭分配表（表2）次序1所列被告之執行費分配金額8,800元、次序2所列被告之執行費分配金額8元、次序3所列被告之執行費用分配金額4,030元、次序4所列被告之第1順位抵押權分配金額110萬元、次序5所列被告之第1順位抵押權分配金額1,000元，具狀聲明異議，並於114年4月16日向本院提起本件分配表異議之訴，且於同日向本院民事執行處為起訴之證明，此經調取系爭強制執行事件卷宗，核閱無訛。原告提起本件分配表異議之訴，程序與上開規定相符，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人黃進吉積欠訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）借款（含利息、違約金、程序費用、執行費用）各4,081萬6,315元、3,746萬1,245元（下合稱甲借款），經土地銀行將甲借款債權讓與訴外人新利資產管理股份有限公司（下稱新利公司），再由新利公司將甲借款債權讓與伊。黃進吉前以其所有坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號土地應有部分1/2（下稱東漢寶段土地應有部分）、同縣○○鄉○○段0000地號土地應有部分1/18（下稱文昌段土地應有部分，並與東漢寶段土地應有部分，合稱系爭土地應有部分）分別設定如附表一所示抵押權（下合稱系爭抵押權）予被告，經被告聲請拍賣抵押物，本院簡易庭以108年度司拍字第184號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准許，被告執系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行，經本院執行處以系爭執行事件受理後，拍賣系爭土地應有部分，於114年2月18日作成系爭分配表；其中，系爭分配表（表1即文昌段土地應有部分）次序1所列被告之執行費用分配金額新臺幣（下同）4,030元、次序2所列被告之執行費分配金額8元、次序3所列被告之執行費分配金額1萬2,000元、次序8所列被告之第1順位抵押權分配金額119萬9,501元、次序9所列被告之第1順位抵押權分配金額800元，系爭分配表（表2即東漢寶段土地應有部分）次序1所列被告之執行費分配金額8,800元、次序2所列被告之執行費分配金額8元、次序3所列被告之執行費用分配金額4,030元、次序4所列被告之第1順位抵押權分配金額110萬元、次序5所列被告之第1順位抵押權分配金額1,000元。惟被告與黃進吉間無借款之意思表示合致，被告亦未曾交付借款予黃進吉，系爭抵押權所擔保之債權均不存在，且被告所提出黃進吉簽發如附表二所示本票（下合稱系爭本票），其到期日均在94年10月20日之前，票款請求權時效於97年10月19日之前均已消滅，被告遲至108年間始聲請拍賣抵押物，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已消滅。爰依民法第242條規定，代位黃進吉行使時效抗辯，並依強制執行法第41條第1項前段之規定，提起分配表異議之訴，聲明如主文第1項所示。
二、被告辯以：㈠黃進吉先後於附表三所示借款日，分別向伊借款如附表三所
示金額（編號1至12所示借款合稱乙借款、編號13至19所示借款合稱丙借款），並陸續簽發系爭本票及設定系爭抵押權予伊，分別用以擔保乙、丙借款及作為交付借款之證明，附表一編號1、2所示抵押權各自擔保之乙、丙借款確實存在。
㈡伊與黃進吉約定附表三所示借款之清償日各如附表三所示（
即附表一編號1、2所示抵押權記載之清償日），且伊於系爭本票到期日屆至前約1週，均有向黃進吉提示系爭本票，請求清償借款，於系爭抵押權約定清償日屆至前約1週，亦向黃進吉請求清償借款，復於向本院聲請系爭拍賣抵押物裁定前約2週，再向黃進吉請求清償借款，且均經黃進吉承認乙、丙借款債務，系爭抵押權所擔保乙、丙借款之請求權時效均未消滅。㈢答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠被告持系爭拍賣抵押物裁定，向本院執行處聲請強制執行，
經本院執行處以系爭執行事件受理後，拍賣系爭土地應有部分，於114年2月18日作成系爭分配表，其中，系爭分配表（表1）次序1所列被告之執行費用分配金額4,030元、次序2所列被告之執行費分配金額8元、次序3所列被告之執行費分配金額1萬2,000元、次序8所列被告之第1順位抵押權分配金額119萬9,501元、次序9所列被告之第1順位抵押權分配金額800元，系爭分配表（表2）次序1所列被告之執行費分配金額8,800元、次序2所列被告之執行費分配金額8元、次序3所列被告之執行費用分配金額4,030元、次序4所列被告之第1順位抵押權分配金額110萬元、次序5所列被告之第1順位抵押權分配金額1,000元；又原告以對黃進吉之甲借款債權，聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院囑託本院執行，本院執行處以113年度司執助字第1084號受理後，併入系爭執行事件辦理等情，為兩造所不爭執，並有借據（本院卷第19、31頁）、債權讓與證明書（本院卷第21至23、33至35頁）、債權憑證（本院卷第25至29、37至42頁）、分配表（本院卷第45至50頁）、系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書（本院卷第55至57頁）為證，復經本院調取系爭執行事件卷宗，核閱明確，堪認為真實。
㈡系爭抵押權所擔保之債權均不存在：
原告主張：被告與黃進吉間無借款之意思表示合致，被告亦未曾交付借款予黃進吉，系爭抵押權所擔保之債權均不存在等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證責任（最高法院111年度台上字第382號判決意旨參照）。又按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故原告主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院110年度台上字第3286號判決意旨參照）。
⒉證人黃進吉於本院審理時雖證稱：伊有向被告借款，並取得
與系爭本票同額的款項，且設定系爭抵押權予被告，作為擔保等語（本院卷第222至225頁）。然其於本院審理時另證稱：伊向被告借錢的時候，有開本票給被告，票期到了以後，伊沒有辦法還錢，才又重新開立票期比較長的本票給被告，借款當時開的票大約是1、2年；系爭本票都是借款當時的本票到期後，又重新開立的本票，並不是借款當時開的本票；伊向被告借款的時間大概是在84年左右，就是彰化四信擠兌時；伊每次去跟被告拿錢時，就會開本票給被告；換票的方式都是簽發與原來本票相同票面金額的本票，並沒有將數張本票合併換票的情形等語（本院卷第221、222頁）。依照證人黃進吉前揭證述，黃進吉係於84、85年間向被告借款，且於收受各筆借款時，均當場簽發交付同額本票予被告，嗣借款當時簽發交付之本票到期後，再簽發同額之系爭本票用以換回該等本票。而被告則主張：黃進吉係於附表三所示時間，即自86年7月30日起至87年11月3日止，向其借款，且於收受數筆借款後，合併簽發系爭本票等語（本院卷第103至106頁），並於本院審理時陳稱：黃進吉向伊借錢時，都是借3、4次之後，才開本票給伊等語（本院卷第218頁）。足見關於系爭抵押權所擔保各筆借款之借貸時間及金額、黃進吉有無依借款金額逐筆簽發交付同額本票、黃進吉簽發交付系爭本票之原因等重要事項，二人之主張及證述，均顯然歧異，則被告及黃進吉關於黃進吉曾向被告借貸乙、丙借款，且為擔保乙、丙借款而分別簽發交付系爭本票及設定系爭抵押權予被告之主張及證述，自難遽信。
⒊被告持有黃進吉所簽發系爭本票，並據以聲請強制執行，有
系爭本票（本院卷第53、54頁）為證，復經本院調取系爭執行事件卷宗，核閱明確，固為真正。然關於系爭抵押權所擔保各筆借款之借貸時間及金額、黃進吉有無依借款金額逐筆簽發交付同額本票、黃進吉簽發交付系爭本票之原因等重要事項，被告與黃進吉之主張及證述並不相符，業如前述，則黃進吉是否確為擔保乙、丙借款及作為交付借款之證明，而簽發交付系爭本票予被告，即非無疑，尚難僅以被告持有黃進吉所簽發系爭本票，逕認被告對黃進吉確有系爭抵押權所擔保之乙、丙借款債權存在之事實。
⒋被告所提出保證責任基隆市第二信用合作社活期儲蓄存款存
摺（本院卷第113至133、161至185頁），雖有該帳戶於附表三所示時間，分別提領附表三所示金額存款之記載，且各筆提款欄位旁，分別以藍色或黑色原子筆書寫有「借進吉」之手寫文字。惟系爭本票均係黃進吉於附表二所載發票日當日所簽發，此據證人黃進吉於本院審理時證述在卷（本院卷第221頁），倘若被告確於86年11月4日自上開帳戶提領並交付借款11萬元予黃進吉（附表三編號5），何以黃進吉於同日簽發附表二編號1所示本票時，竟未將該筆借款金額一併計入，而僅就附表三編號1至4所示合計50萬元部分，簽發附表二編號1所示票面金額50萬元之本票，顯與常情有違，則被告是否確實將自上開帳戶所提領如附表三所示金額存款交付予黃進吉，實非無疑。再者，被告未曾主張並舉證證明係於何時、因何目的而在存摺內頁書寫前揭手寫文字，則該存摺至多僅能證明被告曾於附表三所示時間，自該帳戶分別提領附表三所示金額存款，無從徒憑該等提領記錄及手寫文字，推論被告於提領存款後，確將該等款項交付予黃進吉之事實。
⒌此外，被告復未能提出其他證據足資證明被告與黃進吉間就
系爭抵押權所擔保之乙、丙借款確有意思表示合致，且被告已將乙、丙借款交付予黃進吉之事實，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權均不存在，即屬有據。㈢系爭分配表（表1）次序1至3、8、9及（表2）次序1至5所列被告各項分配金額，均應予剔除：
系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告即不應聲請拍賣抵押物裁定，並持以聲請強制執行，其所繳納之執行費及聲請程序費用自不應由黃進吉負擔，亦不得以第1順位抵押權人身分分配系爭土地應有部分執行所得，均應自系爭分配表中予以剔除。因此，原告依強制執行法第41條第1項前段之規定，請求將系爭分配表（表1）次序1所列被告之執行費用分配金額4,030元、次序2所列被告之執行費分配金額8元、次序3所列被告之執行費分配金額1萬2,000元、次序8所列被告之第1順位抵押權分配金額119萬9,501元、次序9所列被告之第1順位抵押權分配金額800元，系爭分配表（表2）次序1所列被告之執行費分配金額8,800元、次序2所列被告之執行費分配金額8元、次序3所列被告之執行費用分配金額4,030元、次序4所列被告之第1順位抵押權分配金額110萬元、次序5所列被告之第1順位抵押權分配金額1,000元，均予以剔除，即屬有據。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項前段之規定，請求將系爭分配表（表1）次序1所列被告之執行費用分配金額4,030元、次序2所列被告之執行費分配金額8元、次序3所列被告之執行費分配金額1萬2,000元、次序8所列被告之第1順位抵押權分配金額119萬9,501元、次序9所列被告之第1順位抵押權分配金額800元，系爭分配表（表2）次序1所列被告之執行費分配金額8,800元、次序2所列被告之執行費分配金額8元、次序3所列被告之執行費用分配金額4,030元、次序4所列被告之第1順位抵押權分配金額110萬元、次序5所列被告之第1順位抵押權分配金額1,000元部分，均予以剔除，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 鄭舜元以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 卓俊杰附表一：抵押權編號 抵押權標的 抵押權登記內容 1 彰化縣○○鄉○○○段000地號土地（權利範圍2分之1） 權利種類：抵押權 字號：二地字第004496號 登記日期：民國87年5月12日 權利人：黃進忠 債權比例額：全部 擔保債權總金額：新臺幣150萬元 清償日期：民國97年5月11日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：黃進吉 權利標的：所有權 設定權利範圍：2分之1 設定證明書字號：097二資字第000349號 設定義務人：黃進吉 2 彰化縣○○鄉○○段0000地號土地（權利範圍18分之1） 權利種類：抵押權 字號：鹿登字第000238號 登記日期：民國88年1月16日 權利人：黃進忠 債權比例額：全部 擔保債權總金額：新臺幣150萬元 存續期間：自88年1月11日至103年1月11日 清償日期：民國103年1月11日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：黃進吉 權利標的：所有權 設定權利範圍：18分之1 設定證明書字號：088彰鹿字第000094號 設定義務人：黃進吉附表二：本票編號 發票日 票面金額 到期日 票據號碼 （新臺幣） 1 86年11月4日 50萬元 91年2月4日 TS025541 2 87年2月16日 60萬元 93年2月16日 TS025547 3 87年6月17日 40萬元 93年12月20日 TS025549 4 87年9月9日 90萬元 94年7月31日 TH051458 5 87年11月13日 60萬元 94年10月20日 TH051459附表三：被告主張本票及抵押權所擔保之借款編號 借款日 借款金額（新臺幣） 清償日 擔保借款之本票 擔保借款之抵押權 證據方法 1 86年7月30日 10萬元 97年5月11日 附表二編號1 附表一編號1 存摺（本院卷第114頁） 2 86年8月25日 9萬元 存摺（本院卷第114頁） 3 86年10月13日 9萬元 存摺（本院卷第114頁） 4 86年10月14日 22萬元（其中20萬元自帳戶提領，其餘2萬元為現金） 存摺（本院卷第115頁） 5 86年11月4日 11萬元 附表二編號2 存摺（本院卷第115頁） 6 87年1月17日 10萬元 存摺（本院卷第118頁） 7 87年1月21日 10萬元 存摺（本院卷第118頁） 8 87年2月16日 29萬元 存摺（本院卷第119頁） 9 87年3月2日 7萬9,000元 附表二編號3 存摺（本院卷第120頁） 10 87年6月4日 14萬5,000元 存摺（本院卷第124頁） 11 87年6月8日 9萬3,000元 存摺（本院卷第125頁） 12 87年6月17日 8萬3,000元（其中7萬3,000元自帳戶提領，其餘1萬元為現金） 存摺（本院卷第125頁） 13 87年7月7日 39萬3,000元 103年1月11日 附表二編號4 附表一編號2 存摺（本院卷第126頁） 14 87年7月15日 7萬元 存摺（本院卷第127頁） 15 87年7月27日 8萬元 存摺（本院卷第127頁） 16 87年9月9日 35萬7,000元（其中34萬3,000元自帳戶提領，其餘1萬4,000元為現金） 存摺（本院卷第129頁） 17 87年9月28日 17萬4,000元 附表二編號5 存摺（本院卷第130頁） 18 87年11月2日 12萬元 存摺（本院卷第131頁） 19 87年11月3日 30萬6,000元 存摺（本院卷第131頁）