臺灣彰化地方法院民事判決114年度訴字第879號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 陳佳文訴訟代理人 何佳音被 告 吳英正訴訟代理人 凃淑娜
楊惠山上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國114年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院112年度司執字第56002號強制執行事件，於民國114年6月16日製作之強制執行金額分配表，次序4所列繳入國庫執行費受分配新臺幣9,600元、次序5所列第一順位抵押權受分配新臺幣120萬元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本院委託台灣金融資產服務股份有限公司（下稱金服公司）辦理112年度司執字第56002號強制執行事件（下稱系爭執行事件）不動產拍賣變賣相關事宜，金服公司則於民國114年6月16日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於114年7月31日實行分配；原告於114年7月24日具狀聲明異議，復於114年8月1日提起本件訴訟，並於該日向本院執行處提出起訴證明等情；有起訴狀上本院收狀章及系爭執行事件卷宗可憑。是原告提起本件分配表異議之訴，於法並無不合，先予敘明。
貳、兩造陳述：
一、原告主張：㈠伊為訴外人凃再發（95年12月3日死亡）及凃冠宇即凃榮壽之債權人，前於112年9月間聲請執行渠等所有之彰化縣○○鄉○○段000○000○000○000地號土地（下稱系爭土地），經本院委託金服公司辦理不動產拍賣變賣事宜。嗣經金服公司製作系爭分配表，將以被告為系爭土地抵押權人如附表1所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保新臺幣（下同）120萬元債權及代扣執行費9,600元均列為優先分配債權；惟系爭抵押權設定時間為91年6月24日，顯然被告就所擔保如附表2所示本票（下稱系爭本票）債權迄今已逾23年並未追償，復未實行抵押權，依法系爭抵押權應已消滅，連同代扣執行費均應剔除，不得列於系爭分配表受分配，爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等語。
㈡並聲明：如主文第一項所示。
二、被告辯稱：㈠伊岳父凃再發以融資方式操作股票，但股票下跌，需要補足保證金，遂簽立借據向伊借款120萬元（下稱系爭借款），並簽發同額之系爭本票，復設定系爭抵押權。故系爭抵押權所擔保之債權為伊之系爭借款債權及系爭本票債權。
㈡伊收到本票後，罹患重大傷病，發生中風情形，行為無法
自理，故延遲請求該筆債權，期間也多次口頭向凃再發、凃榮壽口頭催告返還借款等語。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
參、本院判斷：
一、系爭抵押權所擔保之債權為何？原告主張系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權等語，為被告所否認，並抗辯擔保債權範圍除系爭本票債權外，亦及於借款債權等語。茲查：
㈠按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內
容，依法應經登記，始生物權之效力，若未登記，即非抵押權所擔保之債權，自非抵押權效力所及。但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。若於抵押權設定契約書上未記載為抵押權所擔保之債權，僅於其他契約如買賣契約等有此記載，則該項債權自非抵押權效力所及(最高法院84年台上字第1967號判決、108年度台上字第562號判決意旨參照)㈡查兩造就系爭抵押權為普通抵押權乙節，固無異詞（本院
卷第99頁），然關於系爭抵押權所擔保之範圍則爭執如前。觀諸系爭土地登記謄本記載，系爭抵押權係擔保債權總金額120萬元，其餘則如附表1所示（本院卷第111至122頁），雖未記載其擔保債權之種類，惟其抵押權設定契約書上關於債務清償日期、遲延利息及違約金欄位均記載：「依本票記載」等語（本院卷第124頁），足見系爭抵押權乃擔保被告之本票債權，故清償日期、利息等項方有前開之記載。復參以系爭本票之發票日為91年5月21日，早於抵押權登記日即91年6月24日，堪認系爭抵押權登記成立時，所擔保之系爭本票債權已存在，亦符合抵押權從屬性之要求。從而系爭本票債權雖未記載於土地登記謄本，然抵押權設定契約書既有該項債權之記載，自為抵押權效力所及。至於被告固主張系爭抵押權所擔保者尚及於系爭借款債權等語，並以91年5月21日凃再發所簽立之借據為憑（本院卷第129頁），然核諸土地登記謄本或抵押權設定契約書均無任何隻字片語提及系爭借款債權相關資訊，僅於借據有此記載，揆諸前開說明，尚難認定系爭借款債權亦屬系爭抵押權之擔保範圍。㈢準此，系爭抵押權所擔保之範圍僅為系爭本票債權，而不
及於系爭借款債權。
二、系爭抵押權是否已消滅？㈠按消滅時效，自請求權可行使時起算。又票據上之權利，
對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅。此觀民法第128條及票據法第22條第1項規定自明。復按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。是抵押權因其所擔保債權請求權之消滅時效完成及上開除斥期間經過即歸於消滅，不因債務人就抵押權所擔保債權是否曾為消滅時效之抗辯而受影響(最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。
㈡查系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，該本票未載
到期日，發票日為91年5月21日，受款人為抵押權人即被告，足見被告自91年5月21日起即可行使系爭本票權利，其消滅時效應自該時起算3年。被告固辯稱曾向凃再發口頭請求等語（本院卷第100頁），惟並未特定請求之具體時間，亦未舉證以實其說，難認系爭本票債權請求權發生時效中斷之事由。況被告復當庭自認：因念及親情，並未對凃再發提起訴訟等語（本院卷第100頁），則依民法第130條規定意旨，被告縱有所謂請求情事（僅假設語），而未於請求後6個月內起訴，其中斷之效力，亦無由保持。足見被告自91年5月21日起即可行使系爭本票請求權，經3年迄94年5月20日時效已完成；依前揭說明，亦不因債務人凃再發或其繼承人於時效完成後是否曾為拒絕給付之抗辯，而異其結果。又查被告當庭自認：被告並無實行抵押權等語（本院卷第100頁），則依民法第880條規定，被告於系爭抵押權於消滅時效完成後5年間即於99年5月20日前未實行抵押權，堪認系爭抵押權已消滅。
三、原告主張系爭分配表次序4執行費、次序5第1順位抵押權應予剔除，有無理由？㈠查系爭抵押權所擔保之系爭本票債權請求權業已罹於時效
，復因5年除斥期間經過致系爭抵押權消滅，業經本院認定於前，則執行法院在系爭執行事件中，自不得將被告之系爭抵押權所擔保系爭本票債權列入分配表；惟系爭分配表竟以次序5「第一順位抵押權」認列被告之債權額120萬元，被告並得全額受償，自有違誤，應予剔除。
㈡復按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，
並應與強制執行之債權同時收取；前項費用，執行法院得命債權人代為預納。債權人因強制執行而支出之費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償。強制執行法第28條、第29條第2項分別定有明文。惟第28條所謂「與強制執行之債權同時收取」之方式，係執行法院應於分配表中，將執行費用列入分配，與執行債權一同受償，而無庸要求債權人另行取得收取執行費用之執行名義，以謀求執行程序之簡明化。查系爭分配表分配次序4「繳入國庫執行費」，係因被告於系爭執行事件參與分配，而未繳納執行費，該應繳執行費則由國庫代為扣繳（參執行卷、本院卷第23頁）；然因系爭抵押權既已消滅而不應列入系爭分配表，則該執行費無論是否由國庫代繳，均無從與已剔除之系爭抵押權債權一同受償。是以原告請求將系爭分配表次序次序4「繳入國庫執行費」剔除，洵屬可取。
肆、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項前段規定，請求系爭分配表內載次序4所列繳入國庫執行費受分配9,600元、次序5所列第一順位抵押權受分配120萬元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
伍、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國114年11月14日
民事第一庭 法 官 徐沛然以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 14 日
書記官 游峻弦附表1：抵押權登記地政機關證明書字號 抵押權人 抵押權標的(彰化縣埔心鄉新南段) 設定權利範圍 設定義務人 清償日期、遲延利息（率） 債務人 債權額比例 彰化縣溪湖地政事務所91年溪資第001478號 吳英正 370地號 1/5 凃榮壽 依照契約約定 凃榮壽、凃再發 1/1 371地號 1/5 凃榮壽 382地號 8/54 凃再發 384地號 8/72 凃再發附表2：本票編號 發票人 發票日 (民國) 票面金額(新臺幣) 到期日 (民國) 受款人 票據號碼 001 凃再發 91年5月21日 120萬元 未記載 吳英正 CH787479