臺灣彰化地方法院民事判決114年度重訴字第12號原告即反訴被告 洪邱菊燕訴訟代理人 洪坤宏律師被告即反訴原告 邱永盛訴訟代理人 陳漢洲律師複代理人 洪曉菁律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
一、原告起訴主張：
（一）聲明求為判決：⑴確認被告就附表所示之不動產所設定之抵押權其抵押債權不存在；⑵被告應將如附表所示之不動產之抵押權登記予以塗銷；⑶訴訟費用由被告負擔。
（二）緣彰化縣○○鎮○○段000地號、00000地號土地（下將之合稱系爭土地）之應有部分3分之1，係原告前於民國（下同）102年7月1日以配偶洪順隆之名義與被告及訴外人陳彥瑾、陳帝嘉等人，向訴外人李梅芬以新台幣（下同）8133萬元買受「區段徵收可領回抵價地權利價值」，所獲配之抵價地；原告近日向地政事務所申請系爭土地之土地登記簿謄本，得知被告於103年12月29日間，未經原告同意，擅以原告為債務人，於系爭土地上設定如附表所示債權總金額為2710萬元之最高限額抵押權予己（下稱系爭抵押權），依系爭抵押權之設定契約書所載之設定原因為，「1、本案設定係因表意人之意思表示傳達人錯誤致地政士移轉持分錯誤，正確的持分比例為義務人洪邱菊燕及陳帝嘉各1/6，所以雙方協議義務人同意就其增加移轉持分各提供抵押擔保設定雙方並無收付任何利息事實。2、雙方同意於出售時按正確的比例收受買賣價金，持分比為邱永盛2/
3、洪邱菊燕1/6、陳帝嘉1/6。」等語，惟原告之出資額為26,172,000元，約略為買賣價款之3分之1，與原告受登記系爭土地之應有部分3分之1相符，並無債權總金額2710萬元之抵押債權存在，系爭抵押權即失所附麗，且原告未曾與被告有任何協議或同意設定擔保。爰依法提起本訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權等語。
（三）被告已自認原告就系爭土地之出資金額為26,555,000元，又系爭土地之買賣總價款為81,330,000元，如按此出資比例分配，原告應受登記之應有部分為10000分之3265，溢載之坪數約為3.26坪，並非被告主張之22.0493坪，更非系爭抵押權所載有2710萬元之差額，系爭抵押權之設定乃屬無據；又原告就系爭土地之投資完全信任被告，從未過問細節，且一應被告要求提供相關文件資料，對於其他買方之投資額為何、被告與陳彥瑾間是否有權利轉讓或比例各為何，原告均一無所悉，既原告之出資額與買賣總價款之比例已得確定，被告與陳彥瑾將之轉讓，與原告無涉，益證被告將原告之應有部分設定系爭抵押權，乃屬無據。
（四）又原告係應被告之要求申請印鑑證明，完全不知道有系爭抵押權之設定，亦未見過辦理系爭抵押權設定之陳彥俊代書，系爭抵押權係在原告完全不知之情況下所為，可由系爭抵押權設定契約書尚有被告及陳帝嘉之親筆簽名，卻無原告之簽名可證，自難憑被告因持有原告之印鑑證明、身分證件，逕可認定原告已授權並同意設定系爭抵押權，或應負表見代理之責任。
二、被告則以：
（一）兩造與陳彥瑾、陳帝嘉以8133萬元買受「區段徵收可領回抵價地權利價值」時，有約定陳彥瑾負擔81330分之40665即40,665,000元，被告、洪順隆（乃原告以其配偶洪順隆之名義購買）、陳帝嘉各負擔81330分之13555即13,555,000元，故陳彥瑾取得2分之1之抵價地權利，被告、洪順隆、陳帝嘉則各取得6分之1，此時分配位置尚未抽籤確定；嗣陳彥瑾將其2分之1之權利讓與訴外人陳彩鳳，陳彩鳳又於103年7月2日將其權利併同另筆抵價地權利價值計10,656,816元2分之1出售予被告，此時因分配位置已抽籤，故確定兩造與陳彥瑾、陳帝嘉購買部分分配於系爭土地，陳彩鳳另筆抵價地權利價值分配於同段000地號土地，被告共計取得一同投資之抵價地權利之3分之2，原告、陳帝嘉則分別為6分之1，故於系爭土地後，本應按被告3分之2，原告、陳帝嘉各6分之1之應有部分比例登記，卻因辦理之地政士登記錯誤，誤將三人各登記為3分之1之應有部分，但評估若將登記錯誤之部分回復登記予被告，將產生更高之稅金與規費，伊等本即合資投資土地，目的不在於持有，而是出售獲利，三方遂協議將原屬被告之6分之1應有部分借名登記予原告及陳帝嘉，被告可隨時請求返還，或是於系爭土地出售時，按正確之應有部分比例分配，為擔保該債權，原告及陳帝嘉同意就名義上增加之各6分之1應有部分辦理抵押權設定，而擔保債權總金額2710萬元，即為洪順隆及陳帝嘉各自負擔金額之加總，因約定到時系爭土地出售時，按被告3分之2、原告及陳帝嘉各6分之1之比例分配價金，才註記沒有收付任何利息，後來原告表示願將其他投資案之獲利投入系爭土地，故央求被告要增加原告之應有部分，被告因疼惜自己的妹妹，遂允諾將來再結算，後因兩造交惡，被告計算原告投入系爭土地之總金額為26,555,000元，此為系爭土地投資之始末。
（二）由系爭抵押權103年12月23日之設定契約書所載之設定原因可知，就系爭土地真正應有部分為被告3分之2，原告、陳帝嘉各6分之1，因登記錯誤成各3分之1，被告即對原告、陳帝嘉各產生移轉登記6分之1之請求權，故系爭抵押權之擔保債權總金額2710萬元，為將來三方出售系爭土地按正確應有部分比例分配所計算之金額，即被告對原告按6分之1應有部分分配出售總價所計算金額之債權，況系爭抵押權之擔保債權期間至133年12月22日，如在此期間三方出售系爭土地，就得以確認債權具體之金額，故本件系爭抵押權擔保之債權金額，係兩造當事人可以預見、計算的，是將來出售時始能確定，並無失所附麗之情形。
（三）再者，系爭土地之所有權登記日期為103年12月3日，系爭抵押權之登記日期為103年12月29日，與抵押權設定原因之內容相符，且設定最高限額抵押權需土地權狀及印鑑證明書，設定申請書上亦蓋有原告之印鑑章，實難想像系爭抵押權要如何在原告不知情之情況下設定。
（四）並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安狀態存在，此種不安狀態，能以確認判決除去者而言。查原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為被告所否認，此項法律關係存否並不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，該危險得以本件確認訴訟除去之，是原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
四、得心證之理由：
（一）本件原告主張102年7月1日以配偶洪順隆之名義與被告及訴外人陳彥瑾、陳帝嘉等人合資，向訴外人李梅芬買受「區段徵收可領回抵價地權利價值」，嗣獲配系爭土地為抵價地，103年12月31日登記原告應有部分權利範圍3分之1，後被告於系爭土地上設定如附表所示債權總金額為2710萬元之最高限額抵押權等事實，業經原告提出區段徵收可領回抵價地權利價值買賣契約書、土地所有權狀、土地登記簿謄本及土地抵押權設定申請書（均影本）等件為證，被告對此亦無異議，原告此分主張自堪信為真實；惟原告主張系爭抵押權並無擔保債權存在，請求確認抵押債權不存在並塗銷系爭抵押權登記等語，則為被告否認，並以上開言詞置辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。另按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之1第
1、2項亦有所規定。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，應由被告負舉證責任；原告請求確認系爭抵押債權不存在，被告抗辯該債權存在時，自應由被告就系爭抵押債權存在之事實，負舉證責任（最高法院108年度台上字第1661號判決參照）。
（三）本件兩造對於合資（原告以配偶洪順隆名義）向訴外人李梅芬買受「區段徵收可領回抵價地權利價值」，後獲配系爭土地一事，並不爭執，且有前開買賣契約書及土地登記簿謄本等件為憑，復經本院向彰化縣田中地政事務所及彰化縣政府等機關函詢無誤（本院卷一第69至84、271至296、315至318頁、卷二第23至66頁），應可認定；惟被告辯稱：兩造與陳彥瑾、陳帝嘉以8133萬元買受「區段徵收可領回抵價地權利價值」時，有約定陳彥瑾負擔81330分之40665即40,665,000元，被告、原告（以其配偶洪順隆之名義購買）、陳帝嘉各負擔81330分之13555即13,555,000元，故陳彥瑾取得2分之1之抵價地權利，被告、洪順隆、陳帝嘉則各取得6分之1，此時分配位置尚未抽籤確定；嗣陳彥瑾將其2分之1之權利讓與訴外人陳彩鳳，陳彩鳳又於103年7月2日將其權利併同另筆抵價地權利價值計10,656,816元2分之1出售予被告，此時因分配位置已抽籤，故確定兩造與陳彥瑾、陳帝嘉購買部分分配於系爭土地，陳彩鳳另筆抵價地權利價值分配於同段000地號土地，被告共計取得一同投資之抵價地權利之3分之2，原告、陳帝嘉則分別為6分之1，但地政士登記錯誤，誤將三人各登記為3分之1之應有部分，但評估若將登記錯誤之部分回復登記予被告，將產生更高之稅金與規費，伊等本即合資投資土地，目的不在於持有，而是出售獲利，三方遂協議將原屬被告之6分之1應有部分借名登記予原告及陳帝嘉，被告可隨時請求返還，或是於系爭土地出售時，按正確之應有部分比例分配，為擔保該債權，原告及陳帝嘉同意就名義上增加之各6分之1應有部分辦理抵押權設定等語，為原告否認，揆諸前揭法條規定及實務見解，自應由被告就系爭抵押債權存在之事實負舉證之責。 。
（四）經查：⑴被告所辯兩造等合資人向訴外人李梅芬買受「區段徵收可
領回抵價地權利價值」，後獲配系爭土地登記在案等事實，有兩造提出之前開買賣契約書及土地登記簿謄本等影本在卷可稽，已如前述；而系爭土地因地政士登記錯誤，將被告權利之3分之2，原告、陳帝嘉則分別為6分之1，誤為三人各登記為3分之1之應有部分，故分別就原告及陳帝嘉取得部分設定最高額抵押權予被告作為擔保將來出售分配之款項等情，亦據證人陳帝嘉、地政士葉錫卿、陳彦俊等到庭證述明確，證人葉錫卿、陳彦俊並稱係仲介公司告知經當事人確認登記有誤，證件為當事人或代理人交付等語（詳本院卷一第377至387頁、卷二第131至145頁），核與原告提出之土地抵押權設定申請書上申請登記以外之約定事項所載相符（本院卷一第53頁），其上並蓋有原告之印鑑章，原告陳稱其對系爭最高限額抵柙權設定並不知情云云，顯與事實不符；況系爭抵押權設定已逾十年，原告始終未有異議，亦與常理不合，其此部分主張不足採信。
⑵至原告陳稱其出資額為26,172,000元，約略為買賣價款之3
分之1，與登記之應有部分比例相符等詞，為被告否認，辯稱：兩造與陳彥瑾、陳帝嘉共同合資購買前開權利，陳彥瑾占2分之1，兩造及陳帝嘉各6分之1，嗣陳彥瑾將其2分之1之權利讓與訴外人陳彩鳳，陳彩鳳又於103年7月2日將其權利併同另筆抵價地權利價值計10,656,816元2分之1出售予被告，此時因分配位置已抽籤，故確定兩造與陳彥瑾、陳帝嘉購買部分分配於系爭土地，陳彩鳳另筆抵價地權利價值分配於同段000地號土地，被告共計取得一同投資之抵價地權利之3分之2，原告、陳帝嘉則分別為6分之等語，核與證人陳帝嘉之證述相符，並有被告提出之區段徵收可領回抵價地權利價值買賣契約書影本（本院卷一第357至372頁），復經本院向彰化縣○○○○○○○○段000地號土地買賣登記申請書查核無訛（本院卷一第297至314頁），再向華南商業銀行、新竹第三信用合作社、關西鎮農會、合作金庫銀行遠東國際商銀行及新竹第一信用合作社等金融機構查詢被告所述資金流向（本院卷二第67至100頁），大致相符，原告空言質疑被告與訴外人係虛偽買賣云云，並不足採；此外，原告復未能提出其確實就系爭土地部分之權利價值出資達3分之1（即2711萬元，計算式：8133÷3=2711）之事實提出證明，其主張並未溢得持分云云，即非可採。
⑶被告於本院審理時自承願將原告其他投資案之投入計算至
系爭土地之總金額，總額為26,555,000元等語，與原告計算之金額相仿，惟仍未達系爭土地投資額3分之1，且系爭抵押權尚有另一共同抵押債務人陳帝嘉擔保之部分，擔保債權確定日期為133年12月22日等情，有前開抵押權設定申請書及土地登記簿謄本可稽，依設定申請書約定事項所載，兩造設定系爭抵押權係為擔保將來出售時被告分配款項為3分之2，實際金額並未確定，尚待出售時依約定比例或最後投資比例分配，難認有抵押債權不存在或確定不發生之情形，原告主張系爭抵押債權不存在而請求塗銷系爭抵押權，尚非有據。
五、從而，原告主張抵押債權不存在及依所有權之法律關係，請求確認被告就附表所示之不動產所設定之抵押權其抵押債權不存在，被告應將如附表所示之不動產之抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁定意旨參照）。經查，本件反訴原告於本訴中，主張兩造間就系爭土地之應有部分有借名登記返還請求權存在，而主張系爭抵押權所擔保之債權存在，反訴則主張終止借名登記關係後請求返還，本、反訴間之攻擊防禦方法相牽連，則反訴原告提起本件反訴，於法有據，尚無不合。
二、反訴原告起訴主張：
（一）聲明求為判決：⑴反訴被告應將系爭土地之應有部分各100000分之5505登記返還予反訴原告；⑵訴訟費用由反訴被告負擔。
（二）緣兩造與陳彥瑾、陳帝嘉以8133萬元買受「區段徵收可領回抵價地權利價值」時，有約定陳彥瑾負擔81330分之40665即40,665,000元，反訴原告、洪順隆（乃反訴被告以其配偶洪順隆之名義購買）、陳帝嘉各負擔81330分之13555即13,555,000元，故陳彥瑾取得2分之1之抵價地權利，反訴原告、洪順隆、陳帝嘉則各取得6分之1；嗣陳彥瑾將其2分之1之權利讓與訴外人陳彩鳳，陳彩鳳又於103年7月2日將其權利出售予反訴原告，故反訴原告共計取得3分之2之權利，反訴被告、陳帝嘉則分別為6分之1，故於取得抵價地即系爭土地後，本應按反訴原告3分之2，反訴被告、陳帝嘉各6分之1之應有部分比例登記，卻因辦理之地政士登記錯誤，誤將三人各登記為3分之1之應有部分，而後續兩造約定借名登記及設定系爭抵押權登記，嗣反訴被告表示願將其他投資案之獲利投入系爭土地，反訴原告同意將該金額併入陳彥瑾2分之1之抵價地權利，加計原反訴被告投資之13,555,000元，共計26,555,000元。
（三）而兩造間就系爭土地之應有部分於登記錯誤後，有約定借名登記關係存在，此有系爭抵押權設定契約書可稽，反訴原告以反訴起訴狀作為終止借名登記關係之意思表示，並依民法第179條之規定，請求被告移轉系爭土地之應有部分，兩造間本存有借名登記之應有部分為6分之1，惟反訴原告同意反訴被告再投入1300萬元之投資金額，此部分應予以扣除，反訴原告是於103年7月2日以80,360,000元取得原陳彥瑾出資28,047,066元之系爭土地之抵價地權利，以及另外現已分配為同段000地號土地之抵價地權利價值10,656,816元之應有部分2分之1，合算反訴原告購入原陳彥瑾就系爭土地抵價地權利（即應有部分2分之1）之金額為58,233,493元，換算反訴被告又取得系爭土地之抵價地權利為100000分之11162（計算式：13,000,000元/58,233,493元×1/2≒16667/100000），核算反訴被告應移轉之應有部分比例為100000分之5505（計算式：1/6-11162/100000≒5505/100000）等語。
三、反訴被告則以：
（一）反訴原告已自成反訴被告就系爭土地之出資額為26,555,000元，而依伊等與李梅芬間之「區段徵收可領回抵價地權利價值買賣契約書」上所載，買賣總價額為81,330,000元，反訴被告應分配系爭土地之應有部分為10000分之3265，而系爭土地反訴被告所登記之應有部分為3分之1，縱有誤差，實際溢載坪數為3.26坪，並非反訴原告律師函及民事答辯狀所載之22.05坪，更非反訴起訴狀所主張之26.39坪。
（二）並聲明：⑴反訴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由反訴原告負擔。
四、得心證之理由：
（一）兩造合資向訴外人買受「區段徵收可領回抵價地權利價值」，獲配系爭土地，惟因地政士登記錯誤，誤將三人各登記為3分之1之應有部分，為避免再度移轉登記時高額之稅金與規費，故分別就原告及陳帝嘉取得部分設定最高限額抵押權予被告作為擔保將來出售分配之款項等情，已如前述，故兩造就系爭土地應有部分之約定，係不變動持分比例，而以最高限額抵押權為擔保將來出售時反訴原告應分配之款項，並非約定借名登記，應堪認定；反訴原告主張借名登記，隨時可要求返還持分云云，為反訴被告否認，且與證人陳帝嘉、葉錫卿、陳彦俊等所述相悖，復未提出借名登記契約或其他證據證明，其主張自不足採。
（二）基此，兩造既約定不移轉所有權而以設定抵押權之方式擔保將來出售分配之債權，且期限尚未屆至，抵押債權亦未確定，反訴原告自不得片面終止而要求反訴被告返還溢得之持分；況反訴原告於本訴主張系爭抵押債權存在，復在此主張反訴被告應返還溢得之持分，其本、反訴主張顯有矛盾，亦不可採。
五、從而，反訴原告依借名登記及所有權之法律關係，請求反訴被告應將系爭土地之應有部分各100000分之5505登記返還予反訴原告，並無理由，應予駁回。
丙、兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
丁、結論：本訴原告及反訴原告之訴均為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
民事第四庭法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
書記官 余思瑩附表：
編號 不動產 抵押權設定內容 １ 彰化縣○○鎮○○段000地號土地 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：民國103年 字號：○○字第000000號 登記日期：民國103年12月29日 登記原因：設定 權利人：邱永盛 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣27,100,000元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現有及將來在本抵押權設定契約書所載最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證。 擔保債權確定日期：民國133年12月22日 清償日期：依各個債務契約之約定 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：依各個債務契約之約定 其他擔保範圍約定：無 債務人債務額比例：洪邱菊燕、陳帝嘉，1分之1 權利標的：所有權 標的登記次序：0004、0005 設定權利範圍：3分之1 證明書字號：000○○○字第000000號 設定義務人：洪邱菊燕、陳帝嘉 共同擔保地號：○○段0000-0000、0000-0000 ２ 彰化縣○○鎮○○段00000地號土地 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：民國103年 字號：○○字第000000號 登記日期：民國103年12月29日 登記原因：設定 權利人：邱永盛 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣27,100,000元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現有及將來在本抵押權設定契約書所載最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證。 擔保債權確定日期：民國133年12月22日 清償日期：依各個債務契約之約定 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：依各個債務契約之約定 其他擔保範圍約定：無 債務人債務額比例：洪邱菊燕、陳帝嘉，1分之1 權利標的：所有權 標的登記次序：0006、0007 設定權利範圍：3分之1 證明書字號：000○○○字第000000號 設定義務人：洪邱菊燕、陳帝嘉 共同擔保地號：○○段0000-0000、0000-0000