臺灣彰化地方法院民事判決114年度重訴字第67號原 告 陳佳函被 告 益昌拓殖株式會社特別代理人 許智捷律師
參 加 人 廖惠君訴訟代理人 李銘洲律師受告知人 廖宏城上列當事人間請求給付費用事件，本院於民國114年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力；對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；本法關於法定代理之規定，於非法人團體之代表人或管理人準用之，民事訴訟法第40條第3項、第51條第2項、第52條分別定有明文。次按日據時期臺灣省之株式會社，光復後應向我政府主管機關辦理登記，取得法人資格，其未為合法之登記者，雖不能認為已取得法人資格，惟如尚有一定之財產未處理，得準用合夥之例，認其為非法人之團體而有當事人能力，倘該株式會社之代表人或管理人行縱不明或已死亡，似可依民事訴訟法第52條準用第51條第1項規定，聲請法院選任特別代理人，以便對之訴訟（司法院民國73年12月4日（73）秘台廳一字第00853號函參照）。查被告益昌拓殖株式會社，形式上為日據時期之株式會社，設有專務取締役，現有財產存在，惟迄今並無法人變更登記資料，是否有法定代理人、代表人或清算人亦有未明（詳下述理由），原告聲請為被告選任特別代理人，經本院以114年度聲字第44號民事裁定選任許智捷律師於本件訴訟為被告之特別代理人，並經確定在案，先予敘明。
二、按合夥解散後，合夥人當然為該營業之債務主體，該合夥之債權人自得向合夥人求償，並得以合夥事業或合夥人全體為被告之程序選擇權行使（最高法院97年度台上字第2083號判決意旨參照）。查被告於光復後，其內部應適用合夥之法律關係，並已解散（詳下述理由），原告主張其為被告之債權人，以「益昌拓殖株式會社」為被告，自無不合。
三、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查參加人主張其繼承被告之股權，就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助被告而聲請參加（第107-109頁），與上開規定無違，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告為日據時期昭和8年（民國22年）成立之株式會社，依成
立共同經營契約書（下稱系爭經營契約）之記載：「一、出資者：蔡枸、廖德馨以及蔡國棟各出資3分之1。二、決算以及利益分配：依據出資人人數的多寡所決定，但需扣除10%的事務管理費用。三、表決權:不論出資額多寡，表決權為一人一票。四、共同經營的期限：生存期內存續。（終身）
五、財產管理的第一順位為專務董事：蔡枸，第二順位為廖德馨或其直系子孫來繼承。有適當能力的人繼承終身職位，股東也適用。」（原證1第15-17頁）而廖德馨於民國（下同）32年間死亡，續由蔡枸及蔡國棟經營，蔡枸於55年間死亡。
㈡董事蔡廖阿佑於61年3月21日向經濟部進行被告股東改組登記
，續由蔡金鑾、蔡玉柱、蔡樞庭、廖繼漳、廖繼百、廖繼壁共6人擔任股東，並將系爭經營契約第2條的10%辦公費用，劃分為辦公費5%、清算人或財產管理人5%（原證4第27-40頁）。爾後被告停擺。
㈢被告於彰化銀行有股票帳戶，廖德馨後代廖繼壁、廖繼漳、
廖繼百等人於89年10月17日召開益昌拓殖株式會社股東大會暨廖進煥公派下親屬會議（下稱系爭親屬會議），並依系爭經營契約第5條約定，通過推選廖繼壁次子廖述宗（後改名廖宏城，下稱廖宏城）為被告管理人，協助清理被告在彰化銀行股票戶剩餘財產，並經過臺灣臺中地方法院公證（原證5第41-45頁）。嗣後代本著系爭親屬會議宗旨及民法第670條第2項但書規定（關於合夥契約或其事業種類之變更，非經合夥人全體3分之2以上之同意，不得為之），於89年11月12日召開益昌拓殖株式會社清算中公司發起人會議（下稱系爭發起人會議），成立同名同姓益昌拓殖株式會社，來承接日據時代的益昌拓殖株式會社，進行公司改組及祖產追討，蔡枸之後代蔡金鑾有到場，擔任被告經理人，代表股東亦有3分之2人數到場，選任廖宏城為被告清算人（原證11第150-156頁），並經臺灣臺中地方法院以89年司字第256號就廖宏城呈報就任被告清算人事件准予備查（原證5第47頁、原證15第229頁）。惟彰化銀行不承認廖宏城清算人身分，清理未成功。
㈣原告與廖宏城結識時，廖宏城出示系爭經營契約正本，表示
其為被告管理人，並欲以被告名義提告彰化銀行給付股利，原告為律師，分析此方式會敗訴，建議採取其他訴訟方式，廖宏城遂於113年6月10日委任原告清理被告在彰化銀行股票戶股票，並簽訂風險代理委任契約，契約內容為「甲方為廖宏城、乙方為原告。一、廖宏城代表益昌拓殖株式會社，與原告簽訂契約，由原告支出所有訴訟必要費用，取得勝訴判決金額後，原告取得廖宏城取得價金其中49%價金作為律師酬金（含訴訟費用）。二、廖宏城承諾，對於益昌拓殖株式會社之訴訟，亦全數全權由原告代理，不可自行訴訟，若甲方有違約情形，甲方仍須依照取得價金其中49%價金作為律師酬金支付原告。三、若起訴狀送件前經由別的途徑獲得價金，在此願承諾給付乙方15%作為補償。四、甲方其他官司亦由乙方全權代理。五、本契約期間自民國113年6月8日起至民國114年2月8日止。」（下稱系爭委任契約，原證6第51頁），契約目的係在清算被告資產取回股票。
㈤原告即於113年6月20日提起確認廖德馨後代即廖富雄、廖文
藝、廖慶南、廖述墩、廖麗華、廖宏城、廖述鎧、廖惠君、林廖忠秋、林廖玉糸、廖麗珠、廖麗美等12人（下稱廖德馨後代12人）對被告3分之1之股權存在訴訟，經本院113年度訴字第664號（下稱另案訴訟，原證7第59-69頁）受理，另案訴訟因廖宏城為被告股東後代繼承人之一，若聲請廖宏城擔任被告代理人，會有利益迴避狀況，故另案訴訟有聲請選任被告特別代理人。原吿先後與廖宏城以外之廖德馨後代12人，談定以取得價金之20%為酬勞，惟無書面契約，僅有口頭約定。廖宏城於113年8月2日另案訴訟審理期間以LINE訊息向原告表示「股東確認之訴定了，妳我各先拿走5%」（原證6-1第53頁），而談妥另案訴訟定案後就付款5%費用之約定，為原告所同意（下稱系爭費用約定，原證14第163頁），此5%指被告61年間向經濟部請求校對股東名冊時改為5%之辦公費，為原告為被告進行另案訴訟的委任費用。另案訴訟於113年11月20日勝訴確定，廖宏城以外之廖德馨後代12人對系爭委任契約及系爭費用約定亦知情，卻不再委任原告處理後續結算程序，改尋找其他律師代理為訴訟行爲，違背系爭委任契約精神，導致被告未能進行清算。
㈥被告於臺灣光復後未依當時規定辦理公司登記，其內部關係
應以「合夥」處理。對於原告而言，廖宏城為被告管理人，以被告名義或以合夥團體為契約當事人之意思所為系爭委任契約、系爭費用約定，有權代表被告，於執行合夥事務之範圍內亦為他合夥人之代表，故委由原告進行另案訴訟之委任報酬即5%辦公費之債權債務關係，為合夥債務。至於廖宏城約定將其個人所得金額49%給原告，與原告與被告間係不同委任費用，本件係依系爭經營契約、系爭委任契約、系爭費用約定、民法第548條第2項（給付委任報酬）、第697條（清償合夥債務）之規定，請求被告給付委任報酬686萬380元（計算式：彰化銀行股票現值財產4億1162萬2832元×5%×3分之1）等語。
㈦並聲明：
⒈被告應給付原告686萬380元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠廖宏城並非適法之被告合夥清算人，無權代理被告，所為契約對被告不生效力：
⒈被告於台灣光復後，未依我國法令為法人登記，其性質即為
合夥，系爭經營契約第5條雖約定「專務取締役」（即專務董事）之順位，但於台灣光復後，被告定性上既為合夥，「專務取締役」解釋上應即指合夥之「合夥執行人」，而非公司「董事」。又我國於合夥執行人並未如公司法明文規定董事為當然之清算人，而系爭經營契約亦未就清算人為選定約定，是應依民法第694條規定，清算由「合夥人全體」或由其以「合夥人全體之過半數」選任之清算人為之。
⒉姑不論蔡廖阿佑以被告代理董事身分之適法性，依其於62年
向經濟部請求校正後之公司股東名冊所示，被告股東既分別有蔡金鑾、蔡玉柱、蔡樞庭、廖繼漳、廖繼百、廖繼壁等6人，即至少須達4名以上合夥人同意選任，始為適法合夥清算人。惟系爭親屬會議，係廖宏城以主席身分召集，除該召集人身份之適法性有疑義外，股東蔡金鑾、蔡玉柱、蔡樞庭是否均經合法通知到場？亦非無疑。況僅廖繼漳、廖繼百、廖繼壁3人決議，亦未達全體過半數決議條件，則其所選任之清算人，自非合法；再者，廖繼壁既尚生存，委任廖宏城出席會議，廖宏城顯未繼承取得被告出資，並非合夥人，有無擔任合夥清算人之適格，亦非無疑。準此，廖宏城實非適法之合夥清算人。
⒊廖繼壁等16人於89年11月12日召開系爭發起人會議，發起成
立「益昌拓殖株式會社清算中公司」，因未依公司法設立登記，依法僅得視為非法人團體，又發起人僅蔡金鑾、廖繼漳、廖繼百、廖繼壁4人屬62年校正後之公司股東名冊之股東，其餘12人均不具股東身份（蔡垂暲身分不明），則其所成立之非法人團體得否為被告之適格清算人，並非無疑。又系爭發起人會議之章程（下稱系爭章程）既訂立於89年10月17日系爭親屬會議之後，則系爭章程是否已取代系爭親屬會議推舉廖宏城為財産管理人之決議？如取代，系爭章程係約定以廖繼壁為清算人，廖宏誠僅代行秘書長之職，廖宏城自無權以清算人身份代理被告或「益昌拓殖株式會社清算中公司」與原告為任何之約定。再者，系爭發起人會議事錄中之討論事項之第4項記載「共同推舉廖述宗為清算人」，但此僅為討論事項，並未經決議，且與系爭章程記載相違，自不生任何效力。
⒋廖宏城雖於89年間經臺灣臺中地方法院以89年司字第256號就
其呈報就任被告清算人事件准予備查，但此僅為法院對於其呈報予以備查，並非選定其為清算人，故亦不生選定之效力。
⒌原告與廖宏城固於113年6月10日簽訂系爭委任契約，惟廖宏
城雖為廖德馨之直系子孫，但不具合夥人身份，僅為合夥契約外之第三人，且未經適法決議選任，非適法合夥清算人，無權代理被告與原告就清算事務為委任約定，其以代理人名義所為之系爭委任契約、系爭費用約定，被告拒絕承認，依民法第170條規定，對於被告並不生效力。⒍被告否認系爭經營契約之形式及實質真正，縱退步言，系爭
經營契約係蔡枸、廖德馨及蔡國棟共同經營之合約書，雖約定決算後之利益分配，須先扣除10%以作為事務管理費用，然此僅代表決算後之利益分配，約定須先自利益中的10%提撥作為被告之事務管理費用，不得全部為利益分配（即類似現行公司法之盈餘公積概念），並非賦予原告得直接請求之權利，且亦非指出資額之10%，故原告請求出資額比例3分之1當中的5%，亦非有據。㈡原告代理廖宏城等人提起另案訴訟確認股權，則其請求報酬、償還費用對象應係廖宏城，而非被告：
退步言之，依系爭委任契約第1、4條約定內容，契約之委任人可分別為益昌拓殖株式會社及廖宏城共2位委任人，受委任之訴訟，前者為合夥清算事務，後者則為股權身分確認。原告固代理廖德馨後代12人於另案訴訟確認股權存在，惟另案訴訟係以益昌拓殖株式會社為被告，顯非屬被告對原告之委任，故原告主張其已完成另案訴訟，顯屬其與廖宏城間之委任部分，原告請求報酬對象應係廖宏城，而非被告。
㈢系爭委任契約之給付條件並未合意變更，亦未成就，被告並無給付義務：
⒈廖宏城於113年8月2日以訊息表示「股東確認之訴定了，妳我
各先拿5%」之系爭費用約定，原告並未即時表示同意，顯未達成合意；況該時廖宏城並未表示被告清算人身分，僅得視為其個人主張，效力並不及於被告，故系爭委任契約之給付條件並未變更。
⒉系爭委任契約雖約定「勝訴判決金額後，原告取得廖宏城取
得價金其中49%」，惟該所謂「勝訴判決金額」，參照原告所述「被告契約目的係在清算被告資產取回股票」，則應指清算被告資產，取回股票並處分後之對價金額，惟被告迄今尚未經清算，更遑論「廖宏城取得價金」，前開給付條件尚未成就，難謂被告有給付義務等語。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人廖惠君陳述：㈠被告為日據時期所設立之股份有限公司，原始出資人之繼承
人應依民法合夥規定處理內部法律關係。原始出資人之一廖德馨於32年9月4日過世，其所有被告公司3分之1股權由參加人及其他繼承人（即廖德馨後代12人）繼承，委任原告代理提起確認就被告之股權存在，並訴請此部分遺產分割，已按應繼分比例完成分割，經另案訴訟判決確定，並未涉及被告內部合夥關係之清算等爭訟。原告竟以廖德馨後代12人積欠律師後酬為由，據以主張被告積欠合夥債務，形同對於另案被告請求另案原告之一廖宏城允為同意給付律師後酬之酬金，已有請求對象失所依據之疑義。
㈡系爭委任契約其上縱載有廖宏城代表被告，亦非當然可認此
對於被告具有任何拘束效力，蓋以原告於另案訴訟代理之訴訟當事人（即廖德馨後代12人），自始即與被告於對造地位，不論其請求之律師後酬酬金是否有據，均與被告無涉，自無可能僅依上開片面記載，即得將被告列為請求對象。況廖宏城僅為另案訴訟原告當事人之一，充其量僅為被告原始三名股東之一廖德馨之繼承人，理應無從代表被告簽立系爭委任契約，更遑論此項書面強令另案訴訟被告須對另案訴訟原告訴訟代理人給付律師後酬酬金，亦嫌突兀，凡此俱見原告將益昌拓殖株式會社列為被告，至屬牽強。
㈢原告既主張本件債務為合夥債務，即應列合夥債務人為被告
，惟被告經另案訴訟判決認定係屬非法人團體，其原始股東之全體繼承人內部應適用合夥之法律關係，則原告請求本件合夥債務之真意，是否係指對於被告之原始股東繼承人提出請求？其逕列益昌拓殖株式會社為被告，是否有起訴對象與請求主張互有扞格之違誤。
㈣系爭發起人會議及系爭章程之效力有疑，故廖宏城於簽訂系
爭委任契約時，有無被告管理人及清算人身分亦有疑問。不論廖宏城是否有執行合夥人權限（假設非自認），系爭委任契約約定廖宏城對於被告的訴訟權由原告代理，僅及於確認股權及遺產分割訴訟，難認其行為屬營業上行為，系爭委任契約效力自不及被告等語（第107-109頁）。
四、受告知人廖宏城陳述：原告受任處理另案訴訟，未按委任人請求造冊，且原告請求之費用係被告之股東權利，訴訟代理人豈可介入公司內部，變成股東分享股息、股利？且其LINE所言截圖，並非無遭片面呈現之疑慮，否則原告何不去向其餘委任人一一請求，系爭委任契約報酬約定過高等語（第173頁）。
五、本院之判斷：原告主張其與廖宏城簽立系爭委任契約，並為系爭費用約定，原告為另案訴訟廖德馨後代12人之訴訟代理人，對被告提起另案訴訟而勝訴確定，被告尚未清算等事實，業據其提出系爭委任契約、LINE對話截圖、另案訴訟判決等為證，並經本院調取另案訴訟卷宗核閱無誤，且為被告所不爭執，堪信為真。至原告主張廖宏城為被告管理人或清算人，與原告所為系爭委任契約、系爭費用約定，被告應給付原告委任報酬，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點為：㈠被告於光復後，其內部應適用之法律關係？㈡廖宏城是否為被告之管理人或清算人？㈢原告請求被告給付委任報酬，有無理由？茲分述如下：
㈠被告於光復後，其內部應適用合夥之法律關係：
⒈另案訴訟判決認定依系爭經營契約之用印、年代、紙質，及
被告於光復後，有登記為被告名義之財產，堪認當時確實有成立被告株式會社（第59-69頁），故被告特別代理人於本件否認系爭經營契約之真正，即不足採。
⒉按台灣光復前依日本法律成立之株式會社於台灣光復後依當
時台灣省行政長官公署訂頒之「台灣省公司登記實施辦法」，限於35年5月30日前聲請登記或改正其登記，逾期未辦理登記者，視為不存在，有經濟部69年8月14日經（69）商27265號函可稽，其內部關係，自可視為合夥（最高法院85年度台上字第2089號判決意旨參照）。次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之；合夥之決議，其有表決權之合夥人，無論其出資之多寡，推定每人僅有一表決權；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之；合夥人因死亡而退夥。但契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限，民法第667條第1項、第671條第1項、第673條、第677條第1項、第687條第1款分別定有明文。查被告係台灣光復前依日本法律成立之株式會社，光復後未於期限內聲請登記或改正其登記，又觀諸系爭經營契約之內容，與上開合夥規範之意旨相當，則被告於光復後，其內部應適用合夥之法律關係。復依系爭經營契約第4條約定「共同經營的期限：生存期內存續。（終身）」，並未明定合夥人死亡時，其繼承人得繼續成為合夥人，應認合夥人死亡即退夥，則解釋第5條約定「財產管理順位」，應認係指「合夥經營期間內之財產管理順位」。⒊按合夥之目的事業不能完成而解散；合夥解散後，其清算由
合夥人全體或由其所選任之清算人為之；前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第692條第3款、第694條第1、2項分別定有明文。又合夥因合夥人死亡而退夥，僅剩合夥人一人時，應解散而進行清算程序，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，非經清算完結，其合夥之關係不能消滅（最高法院93年度台上字第413號判決意旨參照）。查被告原始出資者廖德馨於32年死亡（第19頁），蔡枸於55年死亡（第23頁），發生退夥之效果，則合夥人僅剩餘蔡國棟一人，合夥之目的事業自不能完成，應認合夥事業因而解散，惟直至蔡國棟於59年死亡（另案訴訟卷一第25頁戶籍資料）前，被告均未進行清算，為兩造所不爭執。則廖德馨、蔡枸、蔡國棟之全部繼承人依民法第1148條規定，繼承合夥人財產上之權利義務（指繼承出資額或債權債務，非指民法第687條第1款但書之繼承合夥契約或成為合夥人），依民法第694條規定，清算得由全部繼承人或過半數決議選任之清算人為之。
⒋原告雖主張代理董事蔡廖阿佑於61年3月21日向經濟部進行股
東改組登記，續由蔡金鑾、蔡玉柱、蔡樞庭、廖繼漳、廖繼百、廖繼壁共6人擔任股東。惟依前案訴訟經濟部函覆資料，62年10月5日經（62）商31588號函之內容記載，顯示是彰化銀行申報分行經理人變更登記，經經濟部回函通知照准；另卷附之益昌拓殖株式會社成立合夥契約書、請求書，乃蔡廖阿佑以「益昌拓殖株式會社代理董事」名義，向彰化銀行請求校正股東名冊等登記資料而備查之書面（另案訴訟卷二第79-95頁），難認有經過經濟部准許變更股東名冊。況依前述，被告應適用合夥之法律關係，與董事屬法人之代表機關，截然不同，且斯時被告原始出資人均死亡，合夥事業解散，何來「代理董事」向經濟部請求校正股東名冊一事？是原告此部分之主張，即不足採。㈡廖宏城並非被告之管理人或清算人：
⒈系爭經營契約第5條約定「財產管理」第二順位為廖德馨或其
直系子孫來繼承，惟應認係指「合夥經營期間內之財產管理」順位，已如前述，又廖德馨、蔡枸、蔡國棟分別於32、55、59年間死亡，被告合夥事業因而解散，則於被告合夥解散後，自難逕認得由廖德馨或其直系子孫（包含廖宏城）繼承被告管理人身分。
⒉廖繼壁等人於89年10月17日召開系爭親屬會議（第43、45頁
），選任廖宏城為被告管理人。然被告已解散，應適用關於合夥之法律關係，清算人應依民法第694條規定由合夥人之繼承人全體為之或過半數決議選任，而原始出資人蔡枸、蔡國棟之繼承人均未到場，系爭親屬會議不符合上開選任清算人之規定，亦難認廖宏城係經合法選任之清算人。
⒊89年10月25日召開之會議（第149頁），當選人廖宏城當選職
務不明，亦無出席名冊，即無從依該會議內容逕認廖宏城為合法選任之被告清算人。
⒋廖繼壁等人於89年11月12日召開系爭發起人會議，其章程記
載「選任廖繼壁為董事長兼任清算人，秘書長由廖宏誠代行」（第151頁），討論事項㈣則記載「成立益昌拓殖株式會社清算中公司，共同推舉廖述宗為清算人」（第150頁），兩者就關於清算人為廖繼壁或廖宏城已有不一，且討論事項推舉廖宏城為清算人部分未經決議，該次會議出席名冊中蔡枸部分僅有蔡金鑾出席，蔡國棟部分僅有蔡垂暲出席，未列出廖德馨、蔡枸、蔡國棟之全體繼承人，反而有其他非繼承人列為股東出席（第153頁），是否有合法通知及合法選任清算人，均非無疑，自難認廖宏城係經合法選任之被告清算人。
⒌廖宏城雖於89年間向法院呈報就任被告清算人，經臺灣臺中
地方法院以89年司字第256號准予備查（第47、229頁），但此僅為法院對於其呈報備查之事項予以備查，為法院所知悉存查，而非表示廖宏城所呈報之內容為真實，亦非選定廖宏城為被告清算人，故亦難以該函文遽認廖宏城為經合法選任之被告清算人。
㈢原告請求被告給付委任報酬，並無理由：⒈按合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之
範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，民法第679條固有明文。惟該執行合夥事務之合夥人，對於第三人所得為之行為，應以關於營業上者為限，否則無代表之權；如竟擅自為之，對於他合夥人自不生效力（最高法院108年度台上字第130號判決意旨參照）。又合夥解散後，原合夥事務執行人之執行權及代表權，均隨同合夥之解散而消滅，由清算人負責執行清算事務，其為進行清算程序，得本於清算合夥之清算人身分，了結現務、收取債權。
⒉廖宏城雖與原告為系爭委任契約、系爭費用約定，然廖宏城
並非被告之管理人或清算人，已如前述，縱有代表被告之意思，對被告仍屬無權代理，經被告特別代理人當庭拒絕承認（第224頁），依民法第170條第1項規定，系爭委任契約、系爭費用約定對被告不生效力。況查原告於另案訴訟擔任廖德馨後代12人之訴訟代理人，對被告提起確認股權存在訴訟，主張確認廖德馨後代12人對被告3分之1之股權存在，性質上為繼承人權利之確認，既非關於被告營業上行為，不能認定為執行合夥事務，亦非清算行為，縱依原告主張廖宏城為執行合夥事務之合夥人為真，其所為系爭委任契約、系爭費用約定，對於他合夥人亦不生效力。再者，縱使原告與廖德馨後代12人間有委任報酬之約定，亦係原告與廖德馨後代12人間之私人債務，非被告合夥債務。則原告依系爭經營契約、系爭委任契約、系爭費用約定，請求被告給付委任報酬，自屬無據。
⒊本件無表見代理之適用：
按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。查原告於另案訴訟中，以廖宏城之訴訟代理人身分對被告提告，卻向另案訴訟之法院陳報「被告無人可代為訴訟行為」，需聲請選任特別代理人。經本院詢問於另案訴訟如此陳述之原因，原告表示係因廖宏城利益迴避問題（第224頁）。惟原告亦自陳：我於113年6月10日簽立系爭委任契約前數天，取得廖宏城提出之系爭親屬會議紀錄、系爭發起人會議紀錄、法院備查等文件，系爭發起人會議是否有合法通知，我問過廖宏城表示無法聯絡上蔡國棟的繼承人，蔡枸部分就由蔡金鑾代表，蔡枸的繼承人不只有蔡金鑾，所以我當時也有一樣的疑問，廖宏城表示不知道，至於廖德馨繼承人部分，廖宏城表示公司股東那麼少開會很難看，所以廖家人幫忙出席等語（第221頁）。依上，原告就關於被告有無合法代理人之陳述，於另案訴訟與本件之陳述顯然相悖，又原告職業為律師，依廖宏城所述及提出之文件，即得加以注意或查證廖宏城是否確得為被告之代表人，是本件原告即有「明知」或「可得而知」廖宏城無代理權之情形，自不得主張有民法第169條本文「表見代理」之適用，而令被告負授權人之責任。
六、綜上，原告依系爭經營契約、系爭委任契約、系爭費用約定，請求被告給付委任報酬，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
民事第三庭 法 官 胡佩芬以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
書記官 潘佳欣