臺灣彰化地方法院民事裁定115年度聲字第38號聲 請 人 邱正榮代 理 人 高浩洺上列聲請人聲請為相對人祭祀公業邱成實選任特別代理人事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：法務部行政執行署彰化分署（下稱執行署彰化分署）執行地價稅行政執行事件拍賣土地後，尚有餘款新臺幣6,048,745元，因相對人祭祀公業邱成實之原管理人邱武郡已死亡多年，至今無管理人可向法務部執行署彰化分署申請提領或提存，聲請人為邱武郡之子，經聲請人與執行官協議，須向法院提出聲請相對人之特別代理人始能辦理，爰聲請選任其為相對人之特別代理人等語。
二、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；上揭規定於同法第40條第3項非法人團體之代表人或管理人準用之，民事訴訟法第45條、第51條第1、2項、第52條分別定有明文。前揭規定於非訟事件準用之，非訟事件法第11條亦有明定。依此，為無訴訟能力人選任特別代理人，需該無訴訟能力人無法定代理人或法定代理人不能行使代理權，且該無訴訟能力之人有為訴訟之必要。所謂有為訴訟之必要，係指有對被告提起民事訴訟以保護其私權之必要者而言，凡同法第51條第1項所定「恐致久延而受損害」之一切情形均屬之。為杜絕第三人利用無訴訟能力人或法人名義濫訴情事之發生，限於無訴訟能力人或法人有為訴訟之必要，始許受訴法院之審判長依聲請為原告選任特別代理人（吳明軒著：民事訴訟法，第10版，第207至208頁參照）。又按祭祀公業條例於民國97年7月1日施行後，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體（最高法院97年度台上字第2070號判決參照）。是以祭祀公業若未登記為祭祀公業法人，屬非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。若其無管理人，或管理人因故不能執行職務，致其訴訟能力有所欠缺時，如恐致久延而受損害，得由利害關係人聲請法院選任適當之人為該祭祀公業之特別代理人，再以之為祭祀公業之代表人進行訴訟。
三、聲請人雖主張執行署彰化分署執行拍賣相對人之財產尚有餘款，相對人為辦理提領或提存有選任特別代理人之必要。然選任特別代理人係為避免訴訟或非訟程序因代理權欠缺致程序久延，由法院選任特別代理人以補正程序瑕疵，是於程序尚未開始或程序已終結，並無選任之必要。又行政執行署依行政執行法第26條準用強制執行法規定，將執行所得金額辦理清償提存，係代理行政執行義務人所為，並非公法上金錢給付之提存，依提存法第4條第1項規定，應由民法第314條所定清償地之法院提存所辦理。再依地方法院民事強制執行事件案款提存參考要點第2、3點，應發還債務人之分配餘額，經合法通知領款而逾期未領，依民法第326條規定辦理提存。另依民法第229條及前開參考要點第2、3、5點，就應發還債務人之款項所為之提存，性質為清償提存，由受理執行法院之提存所辦理，須於債務人經合法通知受領遲延時，始能辦理提存。查本件聲請人主張執行尚有餘款，相對人為受取權人，為領款或提存須選任特別代理人，依前開說明，須俟執行署彰化分署通知領款，經相對人受領遲延，執行署彰化分署向法院提存所辦理提存，因相對人現無管理人，始有由執行署彰化分署為提存而聲請為相對人選任特別代理人之必要。況聲請人本件主張，顯非以相對人為對立關係之對造，與民事訴訟法第51條第51條第1項係規定「為被告」選任代理人自有未合。至同條第2項固規定無訴訟能力人有為原告之必要時，由其親屬或利害關係人為無訴訟能力人聲請選任代理人（臺灣高等法院85年度抗字第117號裁判參照）。
然得依民事訴訟法第51條第2項規定聲請選任特別代理人者，限於程序行為之主動造即無訴訟能力人有為訴訟之必要始得選任，惟依聲請人之主張，相對人欲向執行署彰化分署辦理領款或提存，並非相對人有為訴訟之必要，尚不得依此規定提出選任特別代理人之聲請。從而，本件聲請人主張與民事訴訟法第51條第1、2項規定均有未合，其聲請為無理由，應予駁回。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 范馨元以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書 記 官 洪婉真