臺灣彰化地方法院民事判決115年度訴字第23號原 告 祥瑞建設股份有限公司法定代理人 顏瑞賢訴訟代理人 何立斌律師被 告 張文祥上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國115年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○市○○段○00000地號土地如附圖所示編號Ａ部分土地面積12.11平方公尺之地上物拆除，並將上開占用部分之土地返還予原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告以新臺幣171,962元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項分別定有明文。查原告起訴時所列被告張朝卿、張貴卿、張永錫、張恒福、張文權、張志明、張傳安、張建漳、張翁玉雪（即張良乾繼承人）、張傳松（即張良乾繼承人）、張傳林（即張良乾繼承人）、張彩品（即張良乾繼承人）、張彩秀（即張良乾繼承人），於本件言詞辯論程序終結前，均願自行拆除其所分別占用原告所有坐落彰化縣○○市○○段000000○00000○00000地號土地之地上物，原告以民事撤回部分被告狀，撤回原列被告張朝卿、張貴卿、張永錫、張恒福、張文權、張志明、張傳安、張建漳、張翁玉雪（即張良乾繼承人）、張傳松（即張良乾繼承人）、張傳林（即張良乾繼承人）、張彩品（即張良乾繼承人）、張彩秀（即張良乾繼承人），上開書狀均已合法送達被告張朝卿、張貴卿、張永錫、張恒福、張文權、張志明、張傳安、張建漳、張翁玉雪（即張良乾繼承人）、張傳松（即張良乾繼承人）、張傳林（即張良乾繼承人）、張彩品（即張良乾繼承人）、張彩秀（即張良乾繼承人），渠等均未為同意與否之表示，依前揭規定，視為同意撤回，是此撤回部分毋庸裁判，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第255條第1項本文、第256條分別定有明文。查本件原告起訴聲明迭經變更為：「被告張文祥應將座落彰化縣○○市○○段00000地號土地上如附圖所示編號Ａ面積約12.11平方公尺之建物拆除，並將上開占用土地返還予原告及其他全體共有人」（見本院卷第273至276頁）。
經核屬聲明之減縮，是原告所為上開訴之變更，於法並無不合，應予准許。
三、又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：㈠緣坐落彰化縣○○市○○段○00000地號土地（下稱系爭土地）為
原告及訴外人陳宜涓共有，被告所有未辦理保存登記之建物即如附圖所示編號Ａ之建物（下稱系爭建物），未經原告及訴外人陳宜涓同意且無合法占有權源即占用系爭土地，顯已妨害原告及訴外人陳宜涓對系爭土地之使用收益，為排除被告對原告及訴外人陳宜涓就系爭土地使用收益之侵害，爰依民法第767條第1項前段、中段，及同法第821條之規定，請求被告應拆除系爭建物，並將該部分土地返還予原告及其他全體共有人等語。
㈡並聲明：
⒈被告張文祥應將座落彰化縣○○市○○段○00000地號土地上如附
圖所示編號Ａ面積約12.11平方公尺之建物拆除，並將上開占用土地返還予原告及其他全體共有人。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠系爭土地原為家族共有之土地，部分共有人將持分出售予原
告，再由原告於民國112年間提起分割共有物之訴，將系爭土地分配予原告。系爭建物存在系爭土地之年代甚久，原告於承購系爭土地之持分及將系爭土地分配予自己之際，當亦知悉系爭建物占用系爭土地，而原告仍執意買受及分配給自己，顯有承認被告所有之系爭建物繼續占用其土地之事實。故被告所有之系爭建物占用系爭土地，為經原告同意之行為，為有權占用等語。
㈡並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。
㈡經查，原告主張其與訴外人陳宜涓共有系爭土地，而為系爭
土地之所有權人等語，業據其提出地籍圖謄本、土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第21頁、第25頁），亦為被告所不爭執，是原告前開主張，堪信為真實。至原告主張被告以其所有之系爭建物無權占用系爭土地等語，為被告所否認並辯稱原告於取得系爭土地應有部分時，即知悉系爭建物占用系爭土地，故被告有經原告同意占用系爭土地，而屬有權占有云云，惟被告並未就其所有之系爭建物占用系爭土地，係有正當權源之事實提出具體事證以實其說，僅空言泛稱原告有承認被告所有之系爭建物繼續占用其土地之事實云云，故被告此部分所辯，要無可採。是被告既未能就其取得占有系爭土地，係有正當權源之事實證明之，自屬無權占有系爭土地，則原告主張被告無權占用系爭土地，而依民法第767條第1項前段、中段，及同法第821條之規定，請求被告拆除系爭建物，並將該部分土地返還予原告及其他全體共有人，即屬有據。
四、綜上所述，原告依、中段，及同法第821條規定，請求被告應將占用如附圖所示編號Ａ部分土地面積12.11平方公尺之系爭建物拆除，並將占用部分之土地返還原告，為有理由，應予准許。
五、本判決原告勝訴部分，乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，應適用民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為職權之行使，不另為准駁之諭知，併依職權宣告被告等人得供擔保免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
民事第四庭 法 官 姚銘鴻附圖：彰化縣員林地政事務所收件日期文號115年6月17日員土測字第888號土地複丈成果圖。
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
書記官 石坤弘