臺灣彰化地方法院民事判決115年度訴字第238號原 告 林育芬訴訟代理人 張毓珊律師被 告 連振立訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國115年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、原告先、備位之訴駁回。
貳、原告次備位之訴判決如下：
一、確認原告於民國113年12月5日所簽立借款契約書約定原告應返還被告之借款，逾新台幣241萬5,000元部分不存在；約定利息超過年息百分之16即月息新台幣32,133元、管理費超過每月新台幣4,000元及遲延利息之請求權不存在。
二、確認原告與被告於民國113年12月5日所簽立借款契約書約定之違約金債權之金額，應由新台幣105萬元酌減至12萬750元元。
三、確認被告持有附表二所示本票之本票債權，逾新台幣241萬5,000元部分不存在。被告不得持彰化地方法院114年度司票字第638號裁定為執行名義，就附表二所示本票債權不存在之範圍，聲請對原告為強制執行。
四、被告應將如附表一所示之最高限額抵押權登記，於超過擔保債權金額新台幣241萬5,000元之範圍，予以塗銷。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔百分之25，餘由原告負擔。事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、事實經過：㈠原告遭假冒檢警之詐欺集團詐術控制，誤信其涉洗錢案需
配合辦案，遂依指示聯繫訴外人李施佑（京華當舖業務，業經檢察官起訴），並以欲與友人合開素食餐廳為由，向被告（京華當舖負責人）以附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）辦理抵押貸款，原告因此陷於錯誤而聽從安排，提供其印鑑、印鑑證明、系爭不動產所有權狀正本、身分證影本、撥款帳戶帳號等資料，李施佑收取資料後，即擅自委託代書以郵寄方式於民國（下同）113年12月4日向彰化地政事務所送件申請辦理如附表一所示之最高限額抵押權設定（下稱系爭抵押權，其所擔保之債權下稱系爭抵押債權）及預告登記予被告（原證7，見本院卷一第137至162頁）。
㈡113年12月5日，詐欺集團成員與原告於住家附近超商碰面
，告知原告可貸金額為新台幣（下同）350萬元，月息3%，需預先扣除3個月利息31萬5,000元（計算式：3,500,000×0.03×3＝315,000），並支付律師服務費（現金風險費）7萬元、代書費70萬元，共計108萬5,000元（計算式：315,000＋70,000＋700,000＝1,085,000），而當場要求原告於渠等事先所備妥、貸與人為被告之借款契約書（原證8，見本院卷一第163頁）上簽名用印，並簽發如附表二所示面額350萬元之系爭本票（原證9，見本院卷一第165頁）及面額108萬5,000元之本票（原證10，見本院卷一第169頁）各一張予李施佑及當日一同前往之「陳先生」（即赫榮傑）等二人。
㈢113年12月6日李施佑通知原告抵押權設定已辦理完成，要
求原告先至地政事務所申請系爭不動產之最新第一類謄本，並於同日15時許至位於彰化縣○○市○○路000號3樓之臺灣彰化地方法院所屬民間公證人彰化縣聯合事務所，辦理系爭借款契約書及借款現金交付之公證。然公證人郭俊麟因認系爭借款契約書之形式與內容均有疑義而拒絕辦理，是日僅就李施佑當場交付350萬元乙情為公證（原證11，見本院卷一第171頁）。然而李施佑趁公證人暫離時，要求原告自貸得款項中提出利息31萬5,000元現金交付予共同前來、自稱「店長」(真實姓名不詳，下稱「店長」）之人，並將原證10面額108萬5,000元之本票交還給原告。原告隨後至附近便利商店，自該貸得款項中提出律師服務費（現金風險費）、代書費共77萬元現金交付給赫榮傑。旋於同日17時許，原告再依指示至住家附近豬肉攤，將剩餘之款項241萬5,000元全數交付予「鄭專員」（真實姓名年籍待查）取回。
二、先位聲明部分：㈠被告所為乃故意侵權行為，其經營當舖，明知原告信用良
好、擔保品無他項權利、雙方素未謀面且未磋商還款條件，原告卻全盤接受李施佑片面決定之高利、違約金、服務費、流抵約定及預告登記，顯違常情，應可預見原告為「詐騙特殊件」仍圖高利而放款，爰依民法第184條、民法第185條、民法第213條第1項規定，請求被告回復原狀，即確認系爭債權不存在，並塗銷系爭抵押權及預告登記。㈡兩造間法律行為因下列原因不成立、無效，或經撤銷意思
表示，且原告未自被告取得任何借款，爰請求確認債權不存在，復訴請返還本票、塗銷抵押權及預告登記，並命被告不得執本票裁定強制執行：
⒈被告主觀上並非基於消費借貸目的為法律行為，僅係完
成詐欺犯罪計畫之手段，並無消費借貸之貸款真意；原告因遭詐欺集團詐騙依指示向金主貸款而亦無借款真意。堪認此案型之金主與被害人間之消費借貸及抵押設定，因欠缺意思表示合致而不成立。
⒉金管會自104年起要求對高齡人士金融交易負保護義務，
已成公序良俗內涵。依最高法院113年度台上字第661號裁定意旨，認非屬金融機構之自然人從事金融放款業務者，亦負有相同保護高齡人士之義務。被告乃業當舖負責人，而從系爭借款過程、系爭借款契約內容之給付與對待給付顯不相當等一切情狀，應認被告主觀上顯有可非難之惡意，本件兩造間之法律行為，違反民法第72條而無效。
⒊李施佑為京華當舖業務，全權代理被告與原告進行借款
條件磋商，並委託代書辦理抵押權設定（原證17、18），李施佑明知原告受詐欺；依民法第105條前段，被告明知或可得而知應就其代理人李施佑決之，效力歸屬被告，縱認李施佑並非原告之代理人，依前述情節當可認其為被告之使用人，並類推適用民法第105條前段之規定，對被告撤銷該被詐欺之意思表示（最高法院111年度台上字第564號、104年度台上字第206號判決要旨參照）。縱認被告非明知，其放款僅評估擔保品殘值，刻意對借款人資訊及流抵約定保持不知，亦屬可得而知。
原告已於時效內以臺中公益郵局存證號碼796號存證信函（原證15，見本院卷二第27頁）撤銷意思表示。
三、備位聲明部分：退步言，縱認被告所為非屬侵權行為，且原告意思表示不得依民法第92條第1項撤銷，然依本件抵押借款過程原告迥異於一般民間借貸借款人之不尋常表現，被告自得知悉原告當時極有可能正遭詐欺集團詐騙，而處於過分輕忽其法律行為所招致法律效果之急迫、輕率狀態，卻仍趁此情事，取得原告之重要證件後逕自辦理系爭抵押權設定，與原告締結系爭借款契約，並使之簽發系爭本票。原告以十分不利的條件辦理抵押借款，被告則因此獲取高額利息之暴利與足額擔保，堪認本件情形確實有顯失公平之處，是原告得依民法第74條第1項之規定，請求撤銷設定系爭抵押權登記及預告登記、向被告借款、簽發本票等法律行為，並依民法第767條第1項前段、中段，強制執行法第14條第2項，聲明如備位聲明所示。
四、次備位聲明部分：縱認原告前開先、備位聲明尚無理由，惟系爭抵押債權、系爭本票債權，及相關利息、管理費、違約金債權確有部分不存在或應減輕：
㈠本金部分：約定借款350萬元，實際交付僅241萬5,000元
（扣除預扣3個月利息31.5萬、律師服務費7萬、代書費70萬），逾此部分借貸不成立。
㈡約定利息及管理費部分：按「約定利率，超過週年百分
之16者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」，「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益」，民法第205條、第206條定有明文。系爭借款契約第4條約定每月繳交利息7萬元，換算後為年息24％（計算式：70,000÷3,500,000×12＝24％），已經超過上開法定最高利率，是其超過週年利率百分之16之利息請求權並不存在。系爭借款契約書第4條約定：每月管理費3萬5,000元，顯屬民法第206條所定巧取利益之情形。是系爭借貸契約關於管理費之請求權要屬民法第206條所定巧取利益之行為，當屬無效而不存在。又系爭借款契約之簽訂情形因有前述趁原告急迫、輕率使其為給付約定，且依當時情形顯失公平之情形，爰請求依民法第74條第1項就約定利息部分減輕其給付。
㈢遲延利息：
⒈按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務
人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，觀諸民法第250條之規定及其修正理由自明。再按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院106年度台上字第2931號、107年度台上字第1062號民事判決意旨可資參照）。
⒉系爭借款契約書第4條約定遲延利息為每萬元每日30元
，經換算為年息109.5％（計算式：30×365÷10000＝109.5％）；復約定違約金為借款金額之30％。然此違約金並未約定其為懲罰性之違約金，故應認屬於賠償總額預定性之違約金。則依上開最高法院判決意旨，系爭借款契約業已依契約約定違約金預定其賠償，則被告即不得更請求遲延利息賠償損害，是系爭借款契約關於遲延利息年息109.5％之約定，並無請求權而不存在。
㈣違約金：系爭借款契約第4條固約定借款人如有任何一期
利息及管理費不為給付時，視為違約，須賠償乙方違約金為借款金額30％。惟縱原告未於期限內清償而造成被告無法利用該借款致生損失，然被告與原告就系爭抵押債權尚設有系爭抵押權作為擔保，並已約定年息24％之利息，即令約定利息最高不得高於民法第205條最高利率而以年利率16%計算，再經鈞院依民法第74條第1項就約定利息部分予以減輕，亦已足填補其損失。且原告已因遭詐欺集團詐騙而損失鉅額金錢，復因聽信詐欺集團說詞再向被告借款，對於被告放貸之款項，原告亦未取得分文，實無任何可歸責性，如令原告負擔違約金，實屬過苛，懇請鈞院體察上情，予以酌減至零。
㈤本票債權部分：原告簽發系爭本票之原因事實既為擔保
兩造間之借款契約，則於被告未實際交付借款部分，並無借貸關係存在，是就系爭借款債權不存在部分，系爭本票之債權自亦不存在，而關於系爭本票債權不存在之範圍，被告不得持鈞院114年度司票字第638號裁定為執行名義，聲請對原告為強制執行。
㈥系爭抵押權於所擔保之債權不存在部分，將使系爭抵押
權失所附麗而不存在，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權於超過擔保債權金額241萬5,000元之範圍，予以塗銷。
五、原告聲明：㈠先位聲明：
⒈確認原告與被告間如附表一所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
⒉確認被告持有如附表二所示本票之本票債權不存在。
⒊被告應將附表二所示本票返還原告，且不得持彰化地方
法院114年度司票字第638號裁定為執行名義，聲請對原告為強制執行。
⒋被告應將如附表一所示之最高限額抵押權登記及預告登記予以塗銷。
⒌訴訟費用由被告負擔。
㈡備位聲明：
⒈原告於民國113年12月5日簽立借款契約書訂立借貸契約之法律行為應予撤銷。
⒉原告簽發如附表二所示本票之發票行為應予撤銷。
⒊被告應將附表二所示本票返還原告，且不得持彰化地方
法院114年度司票字第638號裁定為執行名義，聲請對原告為強制執行。
⒋原告與被告間關於如附表一所示之最高限額抵押權登記與預告登記之物權行為，應予撤銷。
⒌被告應將如附表一所示之最高限額抵押權登記與預告登記予以塗銷。
⒍訴訟費用由被告負擔。
㈢次備位聲明：
⒈確認原告於民國113年12月5日所簽立借款契約書約定原
告應返還被告之借款，逾新台幣241萬5,000元部分不存在；約定利息、管理費及遲延利息之請求權不存在。⒉確認原告與被告於民國113年12月5日所簽立借款契約書
約定之違約金債權之金額，應由新台幣105萬元酌減至0元。
⒊確認被告持有附表二所示本票之本票債權，逾新台幣241
萬5,000元部分不存在。被告不得持彰化地方法院114年度司票字第638號裁定為執行名義，就附表二所示本票債權不存在之範圍，聲請對原告為強制執行。
⒋被告應將如附表一所示之最高限額抵押權登記，於超過擔保債權金額新台幣241萬5,000元之範圍，予以塗銷。
⒌訴訟費用由被告負擔。
貳、被告抗辯：
一、被告並未成立本件侵權責任：㈠被告涉嫌詐欺、洗錢部分，業經臺灣彰化地方檢察署檢察
官以114年度偵字第25966號、115年度偵字第1657號為不起訴處分，原告聲請再議，復經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以115年度上聲議字第1016號處分書駁回再議確定。
重利罪部分亦經彰化地檢署檢察官以115年度偵字第8229號為不起訴處分（見本院卷一第319至331頁）。檢方起訴書（原證13，見本院卷二第15頁）亦明確記載主犯李施佑係將案件轉介予「不知情」之京華當舖辦理。李施佑於偵查中具結證稱京華當舖對原告受詐完全不知情，其係利用當舖僅注意擔保品之心理刻意隱瞞實情；且警方勘驗被告手機，亦無任何與詐團接觸紀錄，原告所提工作手機截圖（原證14，見本院卷二第23頁）僅為一般當舖會計業務往來，不足證明被告知情。再者，從金流觀之，被告經公證（原證11，見本院卷一第171頁）實質付出現金350萬元，僅收取預付利息31萬5,000元，其餘77萬元（由赫榮傑轉交詐團上游）及241萬5,000元（遭車手取走）均未流入被告手中。被告若為共犯，絕無自行出資350萬元卻承擔最大財產風險之理，實為同受欺瞞之對象。被告既無詐欺故意與犯意聯絡，合法貸款及設定擔保亦非侵害行為，自不構成民法第185條之共同侵權行為。
㈡縱認被告方就放款審核有欠周延，所承受者亦為自己之呆
帳風險，並非對借款人所負之注意義務，借款人更無因此受侵害之權利可言，況原告主張之損害，無非係其貸得之款項遭詐欺集團騙取，及因此負擔借款債務、系爭不動產受抵押權及預告登記負擔等整體財產上之不利益，均未與人身、所有權等絕對權之侵害相結合，性質上屬純粹經濟上損失。準此，民法第184條第1項前段以權利受侵害為要件，縱認被告有過失，過失侵害純粹經濟上利益，不該當該條項前段之侵權行為。
㈢民法第184條第2項以行為違反保護他人之法律為要件，原
告迄未具體指明被告違反何一法律。原告所援引金融監督管理委員會對高齡客戶加強關懷提問等監理措施，其規範對象為銀行等金融機構，被告為民間當舖業者，並非該等行政監理規範之受規範主體，自無違反保護他人之法律可言。
二、兩造間消費借貸契約已有效成立，並無意思表示不合致而不成立之情形：原告親自與李施佑洽談借款，依原證6之LINE對話紀錄，原告不僅主動表示額度「最好是200-300萬」、詢問利息及多次催促撥款進度，更親自簽立借款契約書與本票、主動要求改以現金交付，並於公證人面前親自受領350萬元且確認收訖。原告內心縱係出於配合辦案等事由，核屬其單方之真意保留或動機錯誤，在被告不知情之情況下，依民法第86條規定，其意思表示仍屬有效（高雄高分院114年度重上字第45號、臺中地院114年度重訴字第418號判決意旨參照），自難謂系爭消費借貸契約因意思表示不合致而不成立。借款契約書上雖無被告簽名，至多涉及書面之證明力，無礙於被告已實際交付借款並受領本票、抵押權擔保之意思合致，殊無可採。
三、系爭法律行為並無民法第72條之無效事由：按民法第72條係指法律行為本身之內容或目的悖於國家社會一般利益或一般道德觀念而言。金錢消費借貸並提供不動產擔保，為法律明文承認之正常交易類型，原告受第三人詐騙之隱密目的並未成為兩造交易之內容，其內容並無背俗可言。就利率、違約金等個別條款過高部分，民法第205條、第206條、第252條已分別定其法律效果為「超過部分之約定無效」、「無請求權」或「由法院酌減」等特別規範，其效果為一部無效或調整，而非整個借貸及擔保法律行為全部無效。原告捨此特別規定不由，逕依民法第72條主張全部無效，於法未合。
四、原告依民法第92條第1項撤銷意思表示為無理由：被告從未對原告施用詐術，兩造借款時亦未謀面，對原告施詐者為詐欺集團成員及李施佑，均屬民法第92條第1項但書所稱之第三人，而被告對受詐事實不知且無從知悉，原告未能證明被告明知或可得而知。且李施佑並非被告之代理人、締約輔助人或使用人，無民法第105條之適用。
系爭借款契約係由原告親自簽立，被告之締約與履行輔助人為店長黃賢銘，其攜帶現金交付原告並收回本票，且經檢察官偵查認定不知原告受詐。李施佑係以外部「台慶資產管理」名義刊登廣告招攬原告，再將案件轉介予京華當舖，性質上僅為報告訂約機會之居間人，居間人所知悉之事項，法律並無如民法第105條歸屬於本人之規定。原告所提原證21委託書出具於借款契約、本票簽立及抵押權設定送件之後，無法證明李施佑於法律行為當時有代理權，且該委託範圍僅限於代辦律師公證及具領證明文件等特定事務，不擴及借款條件之磋商或締結。此外，李施佑實為詐欺集團共犯，其知悉原告受詐欺係來自犯罪過程且對被告隱瞞，非於執行被告事務中獲悉，與原告所引最高法院104年度台上字第206號判決類推適用民法第105條之見解情形不符。退步言之，縱認李施佑為受任人，本件放款條件係由被告方決定後指示辦理，依民法第105條但書應以本人即被告實際獲悉之資訊為斷，而被告僅獲知原告因頂讓餐廳有資金需求。縱認有民法第105條適用，其直接效果亦僅涉及原告得否依民法第92條撤銷意思表示之判斷，並不當然證明被告本人有侵權之故意或過失，更不能取代民法第184條、第185條關於注意義務、損害及因果關係之個別審查。
五、原告備位聲明依民法第74條主張撤銷或減輕給付，亦無理由：
被告主張兩造間之借貸與擔保法律行為不構成民法第74條暴利行為之撤銷要件。按最高法院96年度台上字第2470號判決意旨，民法第74條第1項減輕給付或撤銷之要件，須主觀上有利用他人急迫、輕率或無經驗之情事，且客觀上給付與對待給付依當時情形顯失公平。主觀要件方面，被告方不知原告受詐或處於急迫狀態，原告呈現之形象為大學畢業、資力正常且有投資餐廳需求之退休公務員，且開餐廳本非緊急事項，被告方無從知悉或利用其急迫、輕率或無經驗。客觀要件方面，本件約定月息3分，依相關司法實務見解，民間借貸月息未逾3分尚非顯不相當之重利，交付350萬元現金與對待給付間亦無顯失公平。縱有個別條款過苛，救濟途徑亦為依民法第205條、第206條或第252條進行調整，而非撤銷全部法律行為。
六、次備位聲明部分之答辯：㈠本金：兩造借款350萬元業經全額現金交付，並經公證書載
明原告當場確認收訖，已滿足消費借貸之要物性。原告受領後預付3個月利息31萬5,000元，另將77萬元交付赫榮傑（由詐團上游平分，被告未受領或受益）、241萬5,000元交付車手，此均與被告無涉。縱依最高法院87年度台上字第1682號判決意旨扣除預收利息，實際本金亦應為318萬5,000元（計算式：3,500,000－315,000＝3,185,000），與不起訴處分書認定店長黃賢銘當場交付數額相符，原告主張僅存在241萬5,000元借貸關係顯無理由。
㈡利息與管理費：約定利息及實質屬利息性質之管理費，超
過民法第205條週年16%上限部分，被告依法無請求權且不為請求；契約所載每萬元每日30元之遲延利息，超過法律規範部分被告亦不主張。
㈢違約金：依民法第252條及高雄高分院114年度重上字第45
號民事判決意旨，違約金過高係酌減至相當數額，而非直接歸零。被告同意由法院衡酌情狀核減或由兩造協商，原告請求酌減至零元並無依據。
㈣本票與抵押權：系爭本票於有效債權範圍內債權存在。最
高限額抵押權登記之525萬元僅為最高擔保限額，實際優先受償範圍仍以確定存在之本金、合法利息及違約金為限，原告不得以登記金額推認被告惡意。另依民法第873條之1，流抵約定移轉所有權時抵押權人負有清算義務，且原告於移轉前仍得清償以消滅抵押權，被告並非無償取得不動產。原告請求確認債權全部不存在、返還本票、禁止執行或塗銷登記等，均無理由。
七、被告聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造爭執事項：
一、被告經營當舖，明知放款條件極度異常仍圖高利放款，是否須依民法第184條規定，負侵權行為損害賠償責任？
二、兩造間之消費借貸契約是否因欠缺意思表示合致而不成立？
三、系爭借貸及擔保法律行為是否違反民法第72條而無效？
四、訴外人李施佑是否為被告之代理人、締約輔助人或使用人？
五、原告得否依民法第74條第1項請求撤銷系爭法律行為或酌減給付？
六、若契約有效且未被撤銷，系爭消費借貸契約實際成立之本金數額、利息、管理費、遲延利息及違約金，數額為何？原告請求酌減或減輕給付有無理由？
七、系爭本票債權與最高限額抵押權之存在範圍為何？
肆、本院判斷：
一、民法第一百八十四條第一項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同（最高法院55年台上字第2053號判決參照），民法第七十二條所謂法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身有背於公序良俗之情形而言，至構成法律行為要素之意思表示，倘因被脅迫所為時，依照民法第九十二條規定，僅得由表意人撤銷其意思表示，並非當然無效（最高法院60年台上字第584號判決參照）。
二、本院認為先位及備位之訴不成立之理由：
㈠、被告並未成立本件侵權責任：⒈被告涉嫌詐欺、洗錢部分，業經臺灣彰化地方檢察署檢察
官以114年度偵字第25966號、115年度偵字第1657號為不起訴處分，原告聲請再議，復經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以115年度上聲議字第1016號處分書駁回再議確定。
重利罪部分亦經彰化地檢署檢察官以115年度偵字第8229號為不起訴處分（見本院卷一第319至331頁）。檢方起訴書（原證13，見本院卷二第15頁）亦明確記載主犯李施佑係將案件轉介予「不知情」之京華當舖辦理。李施佑於偵查中具結證稱京華當舖對原告受詐完全不知情，其係利用當舖僅注意擔保品之心理刻意隱瞞實情；且警方勘驗被告手機，亦無任何與詐團接觸紀錄，原告所提工作手機截圖（原證14，見本院卷二第23頁）僅為一般當舖會計業務往來，不足證明被告知情。再者，從金流觀之，被告經公證（原證11，見本院卷一第171頁）實質付出現金350萬元，僅收取預付利息31萬5,000元，其餘77萬元（由赫榮傑轉交詐團上游）及241萬5,000元（遭車手取走）均未流入被告手中。被告若為共犯，絕無自行出資350萬元卻承擔最大財產風險之理，實為同受欺瞞之對象。被告既無詐欺故意與犯意聯絡，合法貸款及設定擔保亦非侵害行為，自不構成民法第185條之共同侵權行為。
⒉縱認被告方就放款審核有欠周延，所承受者亦為自己之呆
帳風險，並非對借款人所負之注意義務，借款人更無因此受侵害之權利可言，況原告主張之損害，無非係其貸得之款項遭詐欺集團騙取，及因此負擔借款債務、系爭不動產受抵押權及預告登記負擔等整體財產上之不利益，均未與人身、所有權等絕對權之侵害相結合，性質上屬純粹經濟上損失。準此，民法第184條第1項前段以權利受侵害為要件，縱認被告有過失，過失侵害純粹經濟上利益，不該當該條項前段之侵權行為。
⒊民法第184條第2項以行為違反保護他人之法律為要件，原
告迄未具體指明被告違反何一法律。原告所援引金融監督管理委員會對高齡客戶加強關懷提問等監理措施，其規範對象為銀行等金融機構，被告為民間當舖業者，並非該等行政監理規範之受規範主體，自無違反保護他人之法律可言。
㈡、兩造間消費借貸契約已有效成立，並無意思表示不合致而不成立之情形：原告親自與李施佑洽談借款，依原證6之LINE對話紀錄，原告不僅主動表示額度「最好是200-300萬」、詢問利息及多次催促撥款進度，更親自簽立借款契約書與本票、主動要求改以現金交付，並於公證人面前親自受領350萬元且確認收訖。原告內心縱係出於配合辦案等事由，核屬其單方之真意保留或動機錯誤，在被告不知情之情況下，依民法第86條規定，其意思表示仍屬有效（高雄高分院114年度重上字第45號、臺中地院114年度重訴字第418號判決意旨參照），自難謂系爭消費借貸契約因意思表示不合致而不成立。借款契約書上雖無被告簽名，至多涉及書面之證明力，無礙於被告已實際交付借款並受領本票、抵押權擔保之意思合致，殊無可採。
㈢、系爭法律行為並無民法第72條之無效事由：按民法第72條係指法律行為本身之內容或目的悖於國家社會一般利益或一般道德觀念而言。金錢消費借貸並提供不動產擔保，為法律明文承認之正常交易類型，原告受第三人詐騙之隱密目的並未成為兩造交易之內容，其內容並無背俗可言。就利率、違約金等個別條款過高部分，民法第205條、第206條、第252條已分別定其法律效果為「超過部分之約定無效」、「無請求權」或「由法院酌減」等特別規範，其效果為一部無效或調整，而非整個借貸及擔保法律行為全部無效。原告捨此特別規定不由，逕依民法第72條主張全部無效，於法未合。
㈣、原告依民法第92條第1項撤銷意思表示為無理由：被告從未對原告施用詐術，兩造借款時亦未謀面，對原告施詐者為詐欺集團成員及李施佑，均屬民法第92條第1項但書所稱之第三人，而被告對受詐事實不知且無從知悉，原告未能證明被告明知或可得而知。且李施佑並非被告之代理人、締約輔助人或使用人，無民法第105條之適用。
系爭借款契約係由原告親自簽立，被告之締約與履行輔助人為店長黃賢銘，其攜帶現金交付原告並收回本票，且經檢察官偵查認定不知原告受詐。李施佑係以外部「台慶資產管理」名義刊登廣告招攬原告，再將案件轉介予京華當舖，性質上僅為報告訂約機會之居間人，居間人所知悉之事項，法律並無如民法第105條歸屬於本人之規定。原告所提原證21委託書出具於借款契約、本票簽立及抵押權設定送件之後，無法證明李施佑於法律行為當時有代理權，且該委託範圍僅限於代辦律師公證及具領證明文件等特定事務，不擴及借款條件之磋商或締結。此外，李施佑實為詐欺集團共犯，其知悉原告受詐欺係來自犯罪過程且對被告隱瞞，非於執行被告事務中獲悉，與原告所引最高法院104年度台上字第206號判決類推適用民法第105條之見解情形不符。退步言之，縱認李施佑為受任人，本件放款條件係由被告方決定後指示辦理，依民法第105條但書應以本人即被告實際獲悉之資訊為斷，而被告僅獲知原告因頂讓餐廳有資金需求。縱認有民法第105條適用，其直接效果亦僅涉及原告得否依民法第92條撤銷意思表示之判斷，並不當然證明被告本人有侵權之故意或過失，更不能取代民法第184條、第185條關於注意義務、損害及因果關係之個別審查。
㈤、原告備位聲明依民法第74條主張撤銷或減輕給付，亦無理由：
被告主張兩造間之借貸與擔保法律行為不構成民法第74條暴利行為之撤銷要件。按最高法院96年度台上字第2470號判決意旨，民法第74條第1項減輕給付或撤銷之要件，須主觀上有利用他人急迫、輕率或無經驗之情事，且客觀上給付與對待給付依當時情形顯失公平。主觀要件方面，被告方不知原告受詐或處於急迫狀態，原告呈現之形象為大學畢業、資力正常且有投資餐廳需求之退休公務員，且開餐廳本非緊急事項，被告方無從知悉或利用其急迫、輕率或無經驗。客觀要件方面，本件約定月息3分，依相關司法實務見解，民間借貸月息未逾3分尚非顯不相當之重利，交付350萬元現金與對待給付間亦無顯失公平。縱有個別條款過苛，救濟途徑亦為依民法第205條、第206條或第252條進行調整，而非撤銷全部法律行為。
四、本院認定次備位之訴部分有理由，部分無理由，分敘如下：
㈠本金部分：原告主張約定借款350萬元，實際交付僅241
萬5,000元，被告於訴訟中自認扣除預扣3個月利息31.5萬、律師服務費7萬、代書費70萬，按民法第206條規定「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。」，被告自認應扣除預扣之利息31.5萬元，另外律師服務費7萬、代書費70萬部分為借款條件之一部，被告並不能舉證原告同意給付上開金額，且被告又不能舉證確實給付，於訴訟中自認另將77萬元交付赫榮傑由詐團上游平分，被告雖未受領或受益，但原告確實未收到此款項，應予扣除，是原告借款扣除31.5萬元及77萬元後為241.5萬元為有理由，逾此部分借貸不成立。
㈡約定利息及管理費部分：按「約定利率，超過週年百分
之16者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」，「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益」，民法第205條、第206條定有明文。系爭借款契約第4條約定每月繳交利息7萬元，換算後為年息24％（計算式：70,000÷3,500,000×12＝24％），已經超過上開法定最高利率，是其超過週年利率百分之16之利息請求權並不存在，調整為每月32,133元（16萬元×2.41【2
41.5萬元，每百萬元收16萬元即年息百分之16】÷12月＝32,133元 ）。系爭借款契約書第4條約定：每月管理費3萬5,000元，與所借金額相比顯屬過高，不無民法第206條所定巧取利益之情形，應調整為每月4,000元，超過部分不應准許。
㈢遲延利息：
⒈按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務
人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，觀諸民法第250條之規定及其修正理由自明。再按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院106年度台上字第2931號、107年度台上字第1062號民事判決意旨可資參照），被告此部分所請即難准許。
⒉又系爭借款契約書第4條約定遲延利息為每萬元每日30
元，經換算為年息109.5％（計算式：30×365÷10000＝1
09.5％）；復約定違約金為借款金額之30％。然此違約金並未約定其為懲罰性之違約金，故應認屬於賠償總額預定性之違約金。則依上開最高法院判決意旨，系爭借款契約業已依契約約定違約金預定其賠償，則被告即不得更請求遲延利息賠償損害，是系爭借款契約關於遲延利息年息109.5％之約定，並無請求權而不存在。
㈣違約金：原告主張系爭借款契約第4條固約定借款人如有
任何一期利息及管理費不為給付時，視為違約，須賠償乙方違約金為借款金額30％。惟縱原告未於期限內清償而造成被告無法利用該借款致生損失，然被告與原告就系爭抵押債權尚設有系爭抵押權作為擔保，並已約定年息24％之利息，即令約定利息最高不得高於民法第205條最高利率而以年利率16%計算，亦已足填補其損失。且原告已因遭詐欺集團詐騙而損失鉅額金錢，復因聽信詐欺集團說詞再向被告借款，對於被告放貸之款項，原告亦未取得分文，實無較重可歸責性，如令原告負擔違約金，實屬過苛，懇請法院體察上情，予以酌減至零等語固非無見，按民法第252條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。實務裁判對違約金是否過高之審查，核心在於平衡契約自由與實質公平，法院會綜合考量債權人實際所受損害、債務人履約程度及社會經濟狀況等因素來決定是否酌減，本院考量原告所借款項遭詐騙集團所騙，實際無法使用該資金，又背負債務情形，實無惡意違約，認應酌減至借款金額241.5萬之百分之5金額為120,750元為恰當，逾此範圍所請為無理由。
㈤本票債權部分：原告簽發系爭本票之原因事實既為擔保
兩造間之借款契約，則於被告未實際交付借款部分，並無借貸關係存在，是就系爭借款債權不存在部分，系爭本票之債權自亦不存在，而關於系爭本票債權不存在之範圍即超過241.5萬元部分，原告主張被告不得持本院114年度司票字第638號裁定為執行名義，聲請對原告為強制執行，核屬有理由，應予准許。
㈥另原告主張系爭抵押權於所擔保之債權不存在部分，將
使系爭抵押權失所依附而不存在，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權於超過擔保債權金額241萬5,000元之範圍，予以塗銷，核之上開說明，為有理由，應予准許。
五、綜上、原告先、備位之訴為無理由，次備位之訴為部分有理由，部分無理由，爰判決如主文第貳項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
民事第四庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 8 月 26 日
書記官 廖涵萱附表一：不動產登記附表 編號 不動產 權利範圍 抵押權內容 流抵約定 預告登記 1 彰化縣○○市○○段000地號土地 65/10000 1.登記日： 113年12月6日 2.字號： 彰資字第180050號 3.權利種類： 最高限額抵押權 4.金額： 新台幣525萬元 5.擔保債權確定日： 114年12月2日 債權已屆清償期而未為清償時抵押物之所有權移屬於抵押權人。 1.登記日： 113年12月6日 2.字號： 彰資字第180060號 3.請求權人： 被告連振立 4.內容： 保全關於土地權利移轉之請求權。 5.義務人： 原告林育芬 6.限制範圍： 全部 2 彰化縣○○市○○段000地號土地 65/10000 3 彰化縣○○市○○段0000○號建物（門牌號碼：彰化縣○○市○○路0段000○0號8樓 全部附表二：
發票日 票面金額 到期日 利息約定 113年12月5日 350萬元 未記載 無