臺灣彰化地方法院民事判決115年度訴字第309號原 告 林凱義被 告 施有能訴訟代理人 施旭凱上列當事人間請求確認債務關係不存在等事件，本院於民國115年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告經合法通知，未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張以：兩造素不相識，原告亦未曾向被告借款，惟原告所有附表所示土地（下稱系爭土地），竟於民國（下同）82年1月11日遭被告設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）170萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。兩造間既無債權債務關係，系爭抵押權即無從成立。為此，爰提起本件確認之訴，及依民法第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：⒈確認系爭抵押權及其擔保之抵押債權不存在。⒉被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告答辯略以：當時原告之父Ａ０１需錢週轉，Ａ０１與其妻謝金香（註：嗣後離婚、今已亡故）到被告住所（即彰化縣○○鄉○○街000號）共同向被告借款170萬元，又因被告與Ａ０１係好朋友，二人未簽立借據，無約定利息及違約金，亦不具體約定清償期，讓Ａ０１有能力還多少、慢慢還即可，而謝金香提供系爭土地，並以謝金香、Ａ０１為債務人，設定系爭抵押權為憑，據以資擔保。系爭抵押權及其擔保之抵押債權均確實存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠查系爭土地原為謝金香所有，前於82年1月11日，以謝金香、
Ａ０１為債務人，設定系爭抵押權予被告，以擔保債權總金額170萬元。嗣謝金香與Ａ０１離婚，並於114年5月22日死亡，系爭土地協議由原告單獨繼承，於114年9月2日登記取得所有權，此有土地登記第一類謄本暨異動索引、戶役政資料、遺產分割協議書在卷可查，此部分堪信為真正。
㈡證人Ａ０１到庭證述：
⒈「（問：提示被告提出之「書面說明函」，是否係你寫的？
上面所載簽署日期116年5月25日，是否誤載而應為115年5月25日？內容是否實在？）是，我有跟被告借錢，所以才設定系爭抵押權。系爭土地原係我前妻謝金香的名字，上面房屋（未保存登記）才是我的名字，但後來謝金香出家，一年後就與我離婚，直至去年死亡，系爭土地才會由原告繼承。原告是我兒子，被告當時在我危難時幫忙我，原告居然還提起本件訴訟。」⒉「（問：本金170萬元都沒有還？系爭抵押權為何沒有約定利
息、違約金？原告指稱那是你以前玩『大家樂』欠下的賭債，有何意見？）我跟被告借170萬元，我們倆真的是好朋友，以前被告送報紙時就認識的，所以沒有約定利息、違約金，但私底下有說好，有錢就會還被告。十幾年前、每月都還有匯款大約2萬元給被告，但還幾次、具體金額各是多少、已不記得，而且那些資料都已經沒有了。原告根本在亂講。」⒊「（問：當時設定系爭抵押權的費用是誰出的？）也是我花
錢請代書辦的，但那位代書已經過世。」⒋「（被告訴訟代理人問：170萬元是否係之前Ａ０１與謝金香來
向被告借款的？）是的。原告真的是不孝子！怎麼可以這樣！」㈢從而，據被告所提出證人即原告之父Ａ０１出具之「書面說明函
」及證人之出庭證述可知，被告借款170萬元予原告之父Ａ０１，而謝金香、Ａ０１為債務人，並由謝金香設定系爭抵押權以供作擔保，確有債權債務關係之存在，且迄今尚未為清償完畢。而原告未於最後言詞辯論期日到場，也未再提出其他書狀陳述。本院審酌上開事證，被告抗辯之事實，應為可信；原告之主張，尚不足採。
四、綜上，原告提起本件訴請被告塗銷系爭抵押權之訴，並無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 7 月 10 日
民事第四庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 10 日
書記官 王宣雄附表：
土地 編號 坐落 設定 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 彰化縣 彰化市 西門口段 137-10 全部 登記日期：民國82年1月11日 收件字號：082年彰字第000619號 權利種類：抵押權 登記原因：設定 權利人：Ａ０４ 債權額比例：全部 擔保債權總金額：最高限額新臺幣170萬元 存續期間：不定期限 清償日期:依據支(本)票之金額與到期日為清償日期 設定義務人：謝金香 債務人及債務額比例：謝金香、Ａ０１