臺灣彰化地方法院民事判決115年度訴字第322號原 告 羅光位訴訟代理人 黃曉妍律師複代理人 李宥寬律師被 告 鐘志雄訴訟代理人 洪嘉鴻律師複代理人 王莉婷律師被 告 曾啟運訴訟代理人 劉鴻基律師上列當事人間請求給付價金事件，本院於民國115年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鐘志雄應於原告給付孵化滿30日之月亮品種鸚鵡82隻之同時，給付原告新臺幣1,711,000元，及自民國115年3月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鐘志雄負擔百分之76，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣570,000元為被告鐘志雄供擔保後，得假執行；但被告鐘志雄如以新臺幣1,711,000元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告曾啟運經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，亦未委任訴訟代理人到庭陳述，且核無同法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張略以㈠緣原告以孵化鸚鵡幼鳥為業，收購各品種鳥蛋孵化幼鳥日常
零售，並接受訂單向繁殖戶收購特定品種及數量鳥蛋孵化，交付客戶健康幼鳥為業。被告鐘志雄（下稱鐘志雄）經營羽田國際鸚鵡館，於民國114年12月1日以每對新臺幣（下同）42,000元價格向原告訂購15隻已孵化滿30天之「月亮」品種鸚鵡（下簡稱月亮鸚鵡）；嗣於同年月21日以通訊軟體LINE向原告表示：「位兄，年前幫我留50對月亮」等語，即增加訂購孵化滿30天之月亮鸚鵡50對，每對價格仍為42,000元，應於115年農曆年前交貨，由原告將幼鳥送往鐘志雄位於彰化縣溪州鄉水尾村之處所，以現金交易之要約（下簡稱系爭12月21日契約）。原告接獲前開要約後即口頭承諾，並於114年12月24日花費105萬元向繁殖戶收購月亮鸚鵡140顆蛋進行孵化，及陸續於114年12月26日、115年1月2日、115年1月7日交付部分鸚鵡4隻、5隻、10隻，鐘志雄則交付價款84,000元、105,000元、200,000元，1月7日當天因鐘志雄所攜帶現金不足，尚有1萬元未交付，足證原告就鐘志雄之邀約有為承諾之行為，應認系爭12月21日契約已成立，鐘志雄辯稱兩造並無達成買賣合意，應由鐘志雄負舉證責任。詎原告於115年2月4日以存證信函通知鐘志雄於7日內受領已孵化並飼養滿30天之月亮鸚鵡82隻，再於同年月9日以存證信函通知鐘志雄於函到3日內受領並付清餘款，均遭鐘志雄拒絕。然系爭12月21日契約已有效成立，鐘志雄應依契約履行，是以鐘志雄已受領月亮鸚鵡18隻（原交付19隻，退回1隻環號R6193號），並已給付價金389,000元，尚有買賣價金價金1,711,000元未付【計算式：0000000－000000＝0000000】，原告自得請求鐘志雄依約給付。至依系爭12月21日契約，原告固然尚須交付月亮鸚鵡82隻，鐘志雄就此亦為同時履行抗辯，然依民法第235條規定，債權人預示拒絕受領，或給付兼須債權人行為者，債務人得以準備給付之事情通知債權人，以代提出。而查系爭買賣標的係活體動物，須確認品種、健康狀態始能完成交付，即仰賴鐘志雄協力，依前開規定，原告得以準備給付之事實通知鐘志雄以代提出。而原告已備妥幼鳥，並分別於115年2月4日、9日以存證信函通知被告受領，該信函已經送達鐘志雄，堪認原告已依債之本旨提出給付，自得請求被告給付價金。為此，爰依買賣契約請求被告鐘志雄給付1,711,000元。
㈡被告曾啟運（下稱曾啟運）為鐘志雄之友人，於114年12月19
日向原告洽詢購買孵化滿30日之「香吉士小太陽」品種鸚鵡（下簡稱香吉士鸚鵡）25對，每對22,000元，於115年農曆年前交付（下稱系爭12月19日契約），原告旋即於114年12月24日花費315,000元向繁殖戶收購香吉士鳥蛋70多顆進行孵化。嗣曾啟運於同年月29日向原告表示：「請問你這禮拜要給我幾隻」，原告貼出庫存鳥現況表表示香吉士鸚鵡當時庫存2隻，並於115年1月2日交付香吉士鸚鵡2隻收款22,000元，曾啟運固於當日表示要改為一次交付10隻或20隻，或於1月底前全部交付，然原告並未同意。後其中1隻顏色不符退回並退還價金11,000元，故曾啟運尚有49隻未受領。詎原告於115年2月4日寄發存證信函通知曾啟運受領已孵化並飼養滿30天之香吉士鸚鵡49隻，曾啟運即於5日以LINE回覆「因為我們當初約定是在三周內交貨鸚鵡，如超過交貨時間我就沒有購買，但因您無法如期交貨，所以這部分我們的買賣已經取消了如果您還有任何疑義，我們再來討論」等語；原告於同年月9日再次以存證信函通知受領，仍遭拒絕受領。然系爭12月19日契約已有效成立，曾啟運自應依約履行，又本件買賣同須曾啟運之協力始能完成交付，原告自得以準備給付之事實通知被告以代提出，而原告已備妥幼鳥，並分別於115年2月4日、9日以存證信函通知曾啟運受領，堪認已依債之本旨提出給付，自得請求曾啟運給付價金。為此，爰依買賣契約請求曾啟運給付剩餘買賣價金539,000元。曾啟運固辯稱原告在臉書專頁販售香吉士幼鳥，可徵買賣契約已終止。然且系爭買賣契約為種類之債，原告尚未將特定鸚鵡予以標定，故買賣標的物為尚未特定狀態，原告從事幼鳥繁殖業，於網頁刊登廣告招攬生意，屬常態商業行為，並不影響原告之履約能力，依系爭契約原告僅須於約定期限提出足額、健康且符合約定之幼鳥交付被告已足，至如何履行，則為原告負責之範疇，與被告無涉，被告徒憑原告於網路刊登廣告販售幼鳥，遽謂原告無法依約提出給付，進而主張系爭買賣契約已經終止，並非有據。
㈢從而，被告2人分別向原告訂購鸚鵡並要求於農曆年前交付，
原告已收購鳥蛋進行孵化，悉心照護至約定天數，並以存證信函通知被告2人受領並付款，該函文已經送達被告，惟被告2人均未置理，為惡意拖延，造成原告付出之成本無法回收，尚須持續支照護養育成本，因而受有損害。為此，爰依系爭買賣契約，提起本訴請求被告履行。又原告除前開存證信函外，併以本起訴狀繕本之送達通知被告受領買賣標的物等語。並聲明：㈠被告鐘志雄應給付原告1,711,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡被告曾啟運應給付原告539,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面㈠被告鐘志雄則以⒈兩造歷來交易模式係「先確認商品品項、數量及交易價格後
，原告再交付商品」，通常係鐘志雄與原告之配偶即訴外人王歆瑜以Messenger通訊軟體聯繫，由鐘志雄提出需求，王歆瑜則回覆有無商品及價格，再討論交付方式。鐘志雄固曾於114年12月21日以通訊軟體LINE詢問原告可否於年前保留50對月亮鸚鵡，然經原告以語音通話回覆「過年前沒有那麼多數量的月亮可以交付」等語，兩造就未約定一週要交付多少隻，但同意每對42,000元之價格，如原告在過年前能提供個別數量，有同意以同樣價格收受，但前提是原告有提供數量時，由被告同意是否收受。被告於114年12月21日僅為詢問，因原告回覆並無足夠數量幼鳥可交付，兩造遂未繼續就數量、價格、交付方式等契約必要之點進行討論，自未達成意思合致，是系爭12月21日買賣契約尚未成立。
⒉至原告雖以原證2之LINE對話紀錄，主張兩造原先議定月亮鸚
鵡每對價格為42,000元，系爭12月21日買賣契約僅為原契約之延續而已。然前開對話紀錄並無關於雙方合意月亮鸚鵡每對價格42,000元之內容，且幼鳥價格受市場供需影響，已難逕以該次對話逕認雙方約定往後所有交易均以每對42,000元計價。且114年12月26日、115年1月2日固以每隻21,000元計價，然115年1月7日交易則以每隻20,000元計價，可見交易價格並非固定。以此益徵兩造於114年12月21日並未達成意思合致，自無系爭買賣契約存在可言。至原告雖以其收購鳥蛋孵育而有履約之事實，據以證明系爭12月21日買賣契約關係存在。然查原證10之內容，僅係原告向繁殖戶詢問鳥蛋及價格，並無購買紀錄，尚無從證明原告收購鳥蛋進行孵育之事實，更無從推論雙方已成立系爭買賣契約。且縱令屬實，然原告從事幼鳥繁殖交易，其向繁殖戶訂購鳥蛋，非無可能係為自身營業所需，尚無從逕以其訂購鳥蛋，遽認係為履行買賣契約。是縱使原告確有購買鳥蛋進行孵育，亦無法使不存在的買賣關係發生。是原告依系爭買賣契約請求給付，並無理由。
⒊則原告並未證明系爭12月21日買賣契約成立，其依系爭買賣
契約請求鐘志雄給付買賣價金1,711,000元，應屬無據。又縱使系爭買賣契約成立，然原告自承僅交付月亮鸚鵡18隻，該買賣契約之給付義務尚未履行完畢。是在原告提出其餘給付前，被告亦得依民法第264條第1項規定為同時履行抗辯，是原告請求給付買賣價金，仍無理由。至原告就此雖稱已以存證信函通知被告受領，係被告受領遲延云云，然契約當事人縱有受領遲延，其同時履行抗辯權並不因而消滅，是無論被告是否須負受領遲延責任，仍不影響主張同時履行抗辯權，是於原告尚未提出給付前，鐘志雄得主張同時履行抗辯，拒絕給付等語置辯。並為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告曾啟運則以⒈系爭12月19日買賣契約約定分批於每週五交貨，然原告並未
於114年12月26日交貨，經催促後方於115年1月2日交貨2隻鸚鵡，且其中1隻顏色不符，因原告遲延交貨嚴重影響曾啟運之作業成本，曾啟運要求原告應一次交付10隻、20隻，於115年1月底前交付完畢。因原告表示「沒有辦法這樣交」、「你可以不用交/不用收」等語，曾啟運即表示「這樣不要好了」等語，並於115年1月2日另向第三人「小志的育鸚房」購買幼鳥補足缺額，堪認兩造已合意終止系爭12月19日買賣契約。且由原告於115年1月2日至同年2月3日之期間，均未通知被告曾啟運收貨，甚至於115年1月9日向鐘志雄表示「你朋友跟我訂25對香吉士…你們現在跟我說不要就不要」等語，及原告於115年1月15日尚退還11,000元，並未充作系爭契約買賣價金，更於115年1月16日在其臉書專頁刊登廣告轉售香吉士幼鳥，並標註「因羽田國際鸚鵡會館(鐘志雄)#訂鳥沒信用」等字樣，均可徵系爭12月19日買賣契約已經合意終止。則該契約既已終止，原告自不得據以請求給付買賣價金，遑論原告實際已無鸚鵡可交付被告。
⒉至原告雖否認曾約定於每週五交貨，並稱其採購、孵化鳥蛋
及餵養幼鳥至少須45天，並無可能於1月底前交付等語。然依證人江美翠證詞，兩造原先確有約定每週五交貨，且原告於115年1月2日週五交付2隻鸚鵡，可證兩造原先確有於每週五交貨之約定。且原告既自陳其有管道可以調度供貨，則如何履行交付鳥隻，應屬其自行計算及評估之範疇，並不影響其履約期限之認定等語置辯。並為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經到庭之兩造整理及簡化爭點，結果如下（見本院卷第503至506頁，本院依判決格式調整文字）：
㈠不爭執事項⒈被告鐘志雄於114年12月1日以通訊軟體LINE詢問原告：「你
那裡出幾隻月亮了?」原告回覆：「15左右」，鐘志雄即回覆「包」。鐘志雄再詢問：「一對30天賣多少？」，原告即以LINE語音通話告知孵化滿30天月亮鸚鵡每對價格42,000元（本院卷第25至27頁）。
⒉被告鐘志雄於114年12月21日16時20分以通訊軟體LINE向原告
表示：「位兄，年前幫我留50對月亮」，原告即於同日16時23分以語音訊息回覆（回覆之內容原告有爭執）。
⒊原告於114年12月26日交付月亮鸚鵡4隻予鐘志雄，鐘志雄給
付84,000元；又於115年1月2日交付月亮鸚鵡5隻予鐘志雄，鐘志雄給付105,000元；再於115年1月7日交付10隻月亮鸚鵡予鐘志雄，鐘志雄給付200,000元。
⒋原告於115年2月4日以台北信維郵局第000266號存證信函通知
鐘志雄於7日內受領月亮鸚鵡82隻，並給付1,711,000元（本院卷第411頁）。再於115年2月9日以台北信維郵局第000285號存證信函通知鐘志雄於3日內受領月亮鸚鵡82隻，並給付1,711,000元（本院卷第109頁），鐘志雄於2月5日、10日分別收受前開存證信函。
⒌被告曾啟運於114年12月19日向原告訂購孵化約30天之香吉士
小太陽鸚鵡25對，每對22,000元，並約定於115年農曆過年前交付完畢。
⒍原告於114年12月19日以通訊軟體LINE向鐘志雄表示：「老闆
，你要請你朋友考慮一下嗎？他嫌太貴，是不是要請他再找一找看看」。被告鐘志雄回覆：「你想太多了，照你們談的就好了」。原告再表示：「我沒有想太多，只是他是買家，我不希望被誤會。所以我還是請你問清楚比較好」。鐘志雄回覆：「我有跟他確定過了買賣，雙方合意講好就，沒那個意思」等語（本院卷第33至35頁）。
⒎原告未於114年12月26日交付香吉士鸚鵡予曾啟運。曾啟運於
114年12月29日以通訊軟體LINE向原告表示：「請問你這禮拜要給我幾隻」等語（本院卷第91頁）。原告於115年1月2日交付鸚鵡2隻予曾啟運，曾啟運當場給付22,000元予原告。嗣曾啟運於115年1月11日發現原告交付之前開鸚鵡其中1隻為「美國黃邊」小太陽，並非「香吉士」小太陽，遂通知原告退回（本院卷第95至99頁)，並於115年1月12日寄還鸚鵡1隻（本院卷第101頁）。原告於115年1月14日以通訊軟體LINE表示：「帳戶給我，我滙錢給你」，並於115年1月15日轉帳11000元至曾啟運之溪州鄉農會帳戶（本院卷第103至107頁）。
⒏原告於115年1月9日以通訊軟體LINE向鐘志雄表示：「鐘老闆
你跟你朋友是在玩我嗎？你跟我訂50對月亮，你朋友跟我訂25對香吉士，我都没跟你們收訂金，你們現在跟我說不要就不要，你們也要跟我處理一下吧」等語（本院卷第283頁）。
⒐原告之臉書專頁「星球鸚鵡」及配偶王歆瑜之個人臉書專頁
，於115年1月16日有刊登販售香吉士鸚鵡幼鳥8隻之貼文（本院卷第257至260頁、第269至270頁）。
⒑原告之個人臉書專頁（暱稱羅小位）於115年1月17日發布貼
文：「因羽田國際鸚鵡會館(鐘志雄)#訂鳥没信用，優惠給鳥友一人限購最多兩對，香吉士幼對鳥一對18000，先抓贏先不幫留鳥，賣完請期待下次，有需要的鳥友請在下面留言打+1並分享」之貼文（本院卷第273至294頁）。
⒒原告之個人臉書專頁（暱稱羅小位）於115年2月2日發布貼文
：「因没信用的羽田國際鸚鵡(鐘志雄)#訂鳥没信用，優惠給鳥友一人限購最多兩對，香吉士幼對鳥一對18000有6對，月亮幼對鳥一對37000有2對，先抓先贏不幫留鳥，請直接來現場不用留言+1，謝謝，賣完就没了，回複原價#鐘志雄你也出來面對一下#要跟羽田國際做生意的要小心」之貼文。原告之臉書專頁「星球鸚鵡」、王歆瑜之個人臉書專頁及臉書專頁「新鸚鵡班森」有轉貼前開貼文（本院卷第261至268頁、295至298頁、299至302頁）。
⒓原告於115年2月4日以台北信維郵局第000268號存證信函通知
曾啟運於7日內受領香吉士鸚鵡49隻，並給付539,000元（本院卷第419至426頁）。被告曾啟運乃於115年2月5日以通訊軟體LINE向原告表示：「因為當初我們約定是在三週內交貨鸚鵡，如超過交貨時間我就没有購買，但因您無法如期交貨，所以這部分我們的買賣已經取消了」等語（本院卷第157頁）。原告復於115年2月9日以台北信維郵局第000286號存證信函通知曾啟運於3日內受領香吉士鸚鵡49隻，並給付539,000元（本院卷第117至119頁)。㈡本件爭執事項⒈原告主張其與被告鐘志雄於114年12月21日就買賣月亮鸚鵡50
對、每對42,000元、應於115年農曆新年前交付完畢，達成意思合致，兩造間有系爭12月21日買賣契約關係存在，因鐘志雄遲延受領，爰依前開契約請求被告鐘志雄給付剩餘買賣價金1,711,000元及遲延利息，有無理由？⒉被告鐘志雄辯稱系爭12月21日買賣契約並未有效成立，原告
不得據以請求給付買賣價金，是否有據？又若前開買賣契約有效成立，被告鐘志雄依民法第264條第1項規定，就原告尚未給付部分，為同時履行抗辯，是否有據？⒊原告主張其與被告曾啟運於114年12月19日就買賣香吉士小太
陽鸚鵡25對、每對22,000元，達成意思合致，兩造間有系爭12月19日買賣契約關係存在，因曾啟運遲延受領，爰依前開契約請求被告曾啟運給付剩餘買賣價金539,000元及遲延利息，有無理由？⒋被告曾啟運辯稱因原告未依約於每周五分批交付，為遲延給
付，系爭12月19日買賣契約已經兩造於115年1月2日合意終止，原告不得據以請求繼續給付買賣價金，是否有據？
四、得心證之理由㈠原告與鐘志雄間就系爭12月21日買賣契約業已成立。
⒈按契約之要約人，因要約而受拘束。但要約當時預先聲明不
受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限，民法第154條第1項定有明文。所謂要約，乃以締結契約為目的，而喚起相對人承諾之一種意思表示，而要約之引誘，僅在引發相對人為要約之意思通知，表意人無意受其所表示內容之拘束，仍保留其締約與否之決定權。故兩者之區別，主要在於表意人是否有受其意思表示拘束之意思而定。次按買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物自屬買賣契約必要之點，當事人對此兩者意思表示一致，其契約即已成立，當事人對於非必要之點，未經意思表示者，如當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，此觀民法第153條規定即明。本件原告主張系爭12月21日買賣契約已成立，業據原告提出其與鐘志雄間之LINE通訊軟體對話紀錄，可見鐘志雄於115年12月21日傳訊予原告稱：「位兄，年前幫我留50對月亮」，後原告以語音訊息回覆原告。至兩造雖就語音訊息內容有爭議，鐘志雄前開通訊軟體文字訊息雖僅有稱幫我留50對鸚鵡等語，並未提及價金及交付方式等事項，然兩造並不爭執鐘志雄於12月1日向原告詢問一對月亮鸚鵡30天為每對42,000元（見不爭執事項1.所載），且鐘志雄於本院準備程序時，雖稱該次語音通話中原告是回覆過年前沒有那麼多的鸚鵡可以交付，所以我們就沒有約定一周要交付多少隻，但同意以每對42,000元之價格，也就是每隻21,000元，如在過年前能提供個別數量也同意以同樣價格收受等語（見本院卷第196頁），足認鐘志雄於115年12月19日表示央請原告在過年前為其保留50對月亮鸚鵡時，兩造均明確知悉並同意每對月亮鸚鵡價格為42,000元，交貨方式則參諸兩造先前數次交易，均為原告將鸚鵡送至鐘志雄位於溪洲之營業場所，足以認定前開114年12月21日訊息，核屬要約，而非要約之引誘，則原告主張該次語音通話時，兩造已就系爭50對鸚鵡買賣契約達成意思表示合致，應屬有據。至被告鐘志雄雖辯稱該此次語音通話中原告稱年前沒有這麼多數量，兩造就買賣契約改為價格相同、原告有數量時再通知鐘志雄評估是否收受，否認系爭12月21日買賣契約成立等語，然此應由鐘志雄就此有利於己之事實負舉證責任，然鐘志雄就前開主張，並未提出任何證據以實其說，本院尚難遽為對其有利之認定，是鐘志雄此節所辯，難以採信。
⒉鐘志雄另以一般商品買賣價格均屬波動，不可以12月1日之對
話記錄即片面認定適用於往後所有交易，且兩造於12月26日、115年1月2日、7日各交易4隻、5隻、10隻月亮鸚鵡，交易單價分別為21,000元、21,000元、20,000元，價格並非一致，可見每次均為個別交易，並無成立系爭12月21日買賣契約等語。然查，被告鐘志雄於準備程序時自承該次語音通話中係原告稱年前無法提供50對月亮，故兩造達成價格相同均為每對42,000元之交易，但如過年前原告可提供個別數量時，再由鐘志雄表示是否同意收受等語；後又稱每次交易價格不同等語，然其前後所述不一，且就此並未舉證以實其說，難以採信。應認原告稱1月7日該次交易係因非在鐘志雄之營業場所交付鸚鵡，而鐘志雄當天攜帶現金不足，故當下僅收取20萬元，欠款待之後再補，較為可信。再者，兩造於12月19日該次語音通話後，迄至原告於12月24日傳訊予鐘志雄：「老闆這四隻要先下去嗎」，原告回覆：「可」之間，兩造並無談及價格，亦足認兩造於此之前，已就月亮鸚鵡之價金達成合致。另依兩造對話紀錄可知，兩造於此後陸續聯繫、交易鸚鵡，期間之訊息亦無談及鸚鵡價格，鐘志雄於1月9日以語音通話聯繫原告後，將鳥隻禽病檢驗報告之照片傳予原告，再對照兩造之陳述，乃係鐘志雄主張先前交付之其中1隻月亮鸚鵡有瑕疵，並聯繫原告退貨。而1月13日原告傳訊鐘志雄：「鐘老闆你跟你朋友是在玩我嗎？你跟我訂50對月亮
你朋友跟我訂25對香吉士 我都沒跟你們收訂金，你們現在跟我說不要就不要，你們也要跟我處理一下吧」等語，雙方於其後即針對交付之鸚鵡是否有染病之瑕疵爭執，然全無鐘志雄向原告表示並無訂50對月亮鸚鵡之相關訊息，實足認原告與鐘志雄間就系爭50對月亮鸚鵡之買賣契約，於鐘志雄為要約後，原告以該次語音訊息承諾，已達成意思表示合致。而被告鐘志雄辯稱兩造間系爭12月21日買賣契約尚未成立，惟並未能提出反證推翻本院前開認定，自無可採信。
⒊是以兩造間約定於115年農曆年前買賣50對月亮鸚鵡，迄今鐘
志雄受領18隻月亮鸚鵡（不包含價金已給付但已退貨之月亮鸚鵡1隻），合計尚有82隻尚未受領，鐘志雄已給付款項合計389,000元【計算式：84000＋105000＋200000＝389000】，經原告於115年2月4日、9日以存證信函催告受領，鐘志雄已遲延受領，則原告訴請鐘志雄應受領82隻月亮鸚鵡，並給付剩餘價金合計1,711,000元【100×00000－000000＝0000000】，為有理由。
⒋第按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段規定甚明。被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回（最高法院29年度上字第895號原判例參照）。本件系爭12月21日買賣契約成立，業如前述，且依契約內容，原告給付鳥隻與鐘志雄給付買賣價金間，具有給付與對待給付關係，而原告迄今尚未給付82隻月亮鸚鵡幼鳥之事實，亦為兩造所不爭執，則原告對鐘志雄請求給付價金並受領剩餘鸚鵡，鐘志雄亦為同時履行抗辯，依前開說明，本院應判命鐘志雄於原告給付依契約原約定已孵化滿30日之月亮鸚鵡82隻之同時，給付買賣價金1,711,000元予原告。㈡原告與曾啟運間就系爭12月19日買賣契約已合意終止。
⒈就原告主張其與曾啟運間成立農曆年前交付25對香吉士鸚鵡
、每對22,000元之買賣契約，曾啟運並不爭執，惟辯稱因原告未能每周交付鸚鵡，雙方於115年1月2日交付2隻鸚鵡時，曾啟運要求原告需一次交付10隻或20隻，或最遲於同年月30日之前全部交付完畢，原告則表示無法這樣交付，曾啟運可以不要等語，買賣契約業已終止等語。即主張權利原本已發生嗣後消滅，就此權利消滅事實，應由主張權利已不存在之被告曾啟運，負舉證責任。
⒉經查，證人江美翠即曾啟運之配偶到庭具結證述略以：有看
過原告2次，114年12月19日曾啟運跟原告見面談要買25對香吉士鸚鵡，當天去鐘志雄的鸚鵡館談的，約定購買25對香吉士，一對22,000元，每週五交鳥，當時沒有講每週要交幾隻，有多少交多少，農曆年前交完，由原告送鳥到鐘志雄的鸚鵡館，一手交錢一手交貨。115年1月2日當天原告交了兩隻都是公的，曾啟運說這樣沒有辦法養，希望一次交10隻、20隻，原告當場回答說沒有鳥交給我們，也沒有辦法這樣交，可以不用收他的鳥。曾啟運說一月底之前交多少隻算多少隻，原告說他這樣沒辦法交，原告本來拿來那2隻也說我們可以不用收，曾啟運說既然原告都下來了，就還是收了，之後原告沒有再跟曾啟運聯繫，也沒有再交貨。因為有一隻交的鳥不是香吉士，曾啟運有把鳥退回去，原告也有退錢等語（見本院卷第440至442頁）。依證人江美翠之證述，應可認曾啟運所辯原告與曾啟運在1月2日交鳥當日，有討論到合意終止契約，並非不可採信。原告就此雖主張1月2日當天曾啟運說要一月底前交付全部的鳥，其拒絕並表示要依合約走，並想說等全部鳥都好了再通知曾啟運，這樣沒有爭議，所以1月2日後至2月3日前都沒有通知曾啟運要交鳥等語（見本院卷第446、447頁）。然查，原告雖有於1月13日對鐘志雄表示：「鐘老闆你跟你朋友是在玩我嗎？你跟我訂50對月亮你朋友跟我訂25對香吉士 我都沒跟你們收訂金，你們現在跟我說不要就不要，你們也要跟我處理一下吧」等語，然原告從未向曾啟運發送類似訊息，且於1月2日後均無與曾啟運聯繫交鳥事宜。如1月2日原告與曾啟運間並無談及系爭12月19日買賣契約是否繼續履行一事，原告為何會向鐘志雄表示2人都說不要就不要等語。另鐘志雄、曾啟運各於1月9日、1月12日因受領之鸚鵡有疾病及毛色不符而各退貨1隻，鐘志雄退貨部分，原告雖收受退貨鸚鵡，然並無直接退款，兩造後續在LINE通訊軟體就該退貨鸚鵡是否有疾病爭執，卻並無人提及退貨之鸚鵡是否應退款。然就曾啟運部分，原告卻於1月13、14日2度主動詢問要曾啟運提供帳戶供其退款，如系爭12月19日買賣契約並未終止，原告與曾啟運間後續尚有契約待履行，原告應無直接退款予曾啟運之必要，且於此時原告也從未向曾啟運表示剩餘鸚鵡應如何交付或無法配合其於1月底前交付等。又原告於1月16日、17日、2月2日在其或其配偶所使用之facebook臉書專頁發佈貼文出售香吉士幼鳥，並在貼文上表明：「沒信用的羽田國際鸚鵡(鐘志雄)#訂鳥没信用優惠給鳥友…」，並在貼文下方將前開與鐘志雄間「你朋友跟我定25對香吉士」等語之擷圖發佈在留言處，足可認原告當時出售之香吉士幼鳥，即為原本在1月間要出貨給曾啟運之鸚鵡。如原告在1月2日與曾啟運協商時，並無表示可以不要等語，卻在明知曾啟運希望提早交貨時，將原本要出貨給曾啟運之香吉士鸚鵡直接在臉書貼文出售，而此前全未聯繫曾啟運交貨，亦無催告受領，實與常情不符。又原告在2月3日寄發存證信函要求被告曾啟運受領剩餘49隻鸚鵡幼鳥時，曾啟運當下係回應：「因為當初我們約定是在三週內交貨鸚鵡，如超過交貨時間我就沒有購買，但因您無法如期交貨，所以這部分我們的買賣已經取消了 如果您還有任何疑義，我們再來討論」等語，再佐以證人江美翠之證述，足認原告與曾啟運間在1月2日協商時，因原告無法應曾啟運之要求提早至1月底前交付，也無法一次交貨10隻或20隻，故有向曾啟運表示可以不要買之終止契約意思表示，曾啟運亦於當場同意，曾啟運始會於收受存證信函後為前開買賣契約已經取消了等語之回覆，是兩造已於114年1月2日合意終止買賣契約。則原告與曾啟運間就25對香吉士鸚鵡之買賣契約既已合意終止，原告再訴請曾啟運受領49隻香吉士鸚鵡，並給付價金539,000元，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第367條請求鐘志雄給付1,711,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即115年3月25日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；鐘志雄為同時履行之抗辯，請求原告應交付孵化滿30日之月亮鸚鵡82隻，亦屬有據，爰併為原告提出對待給付之諭知。至於原告請求曾啟運給付539,000元部分，則屬無據，應予駁回。又原告與鐘志雄均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 范馨元以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 陳孟君