臺灣彰化地方法院民事判決115年度訴字第404號原 告 蔡良宴訴訟代理人 簡嘉瑩律師(法扶律師)被 告 張妙姿上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國115年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權及地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠彰化縣○○鄉○○段000000地號土地(下稱系爭土地)原為訴外人
蔡清誥所有，嗣蔡清誥往生後，由原告及其他繼承人繼承取得，原告應有部分為3分之1。蔡清誥生前於民國84年6月29日設定如附表編號1所示之抵押權(下稱系爭抵押權)予被告，登記之權利存續期間為84年6月28日至84年12月28日止，且其所擔保之債權清償日期記載為「依照各個契約約定」，未約定清償期，故屬未定期限之債權，其消滅時效應自抵押權設定登記時即84年6月28日起算，該債權請求權經15年期間即罹於時效消滅，故至99年6月28日時已完成消滅時效。
被告於債權罹於時效消滅後，並未於5年內行使抵押權，依民法第880條規定，抵押權亦因除斥期間經過而歸於消滅。
然系爭土地登記簿上仍存有該抵押權登記，對原告之所有權形成法律上之負擔及妨害，原告為系爭土地共有人之一，依民法第821條但書、第767條第1項中段規定，得為全體共有人之利益，請求塗銷系爭抵押權登記。
㈡蔡清誥於同日亦設定如附表編號2所示之地上權(下稱系爭地
上權)予被告，其存續期間同為84年6月28日至84年12月28日止，係屬定有期限之地上權。系爭地上權既已於84年12月28日屆滿，其權利即已當然消滅，惟登記仍未塗銷，致對原告所有權之行使造成妨害。原告同依民法第821條但書、民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭地上權登記。
㈢聲明：被告應將如附表所示之抵押權及地上權塗銷。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠原告主張其為系爭土地之共有人，系爭土地上有如附表所示
系爭抵押權及系爭地上權之設定登記等情，業據提出土地第一類登記謄本在卷可參(見卷第23、25頁)，被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，堪信為真實。
㈡原告主張系爭抵押權已逾除斥期間而消滅，而系爭地上權屬
定有期限之地上權因期間屆滿而消滅，有無理由？⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因
約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之12第1項第1款、第881條之15分別定有明文。上開規定雖係於96年3月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權(最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照)。是以，最高限額抵押權所擔保之債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，抵押權之從屬性即回復，其性質已與普通抵押權相同。至民法第880條「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」規定，雖因最高限額抵押權於民法第881條之15已有特別規定，而不在最高限額抵押權準用普通抵押權規定之列。惟最高限額抵押權確定後，性質已與普通抵押權同，若抵押權人不實行其抵押權者，應仍有民法第880條規定之適用。查系爭抵押權係為擔保存續期間自84年6月28日至84年12月28日止之債權債務關係，有系爭土地登記謄本可證(見卷第23、25頁)，則該擔保債權總額應於84年12月28日即系爭抵押權存續期間屆滿即告確定，系爭抵押權之從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時已存在，且屬於不逾該抵押權擔保範圍內之特定債權。又系爭抵押權所擔保之債權請求權時效，應自該抵押權之存續期間屆滿時即84年12月28日起算15年，因被告未於15年時效期間內行使其請求權，則該債權請求權於99年12月28日因時效完成而消滅。被告復未證明於消滅時效完成後5年內即104年12月28日前實行系爭抵押權，則依上開規定，系爭抵押權即因除斥期間經過而歸於消滅。
⒉次按地上權之取得、設定、移轉、喪失或變更，依土地登記
規則第4條第1項第2款之規定，均應辦理登記。又法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅(最高法院70年台上字第3678號判決意旨參照)。查系爭地上權之存續期間為84年6月28日至84年12月28日，則系爭地上權顯已因存續期間屆滿，而當然消滅。
㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人
對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權請求權而言，故對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，得由各共有人單獨提起(司法院院字第1950號解釋意旨參照)。本件原告請求被告塗銷系爭抵押權及系爭地上權登記，核其性質係請求除去妨害，並非請求返還共有物，依前揭說明，自不必為共有人全體之利益為之。系爭抵押權已逾除斥期間而消滅，及系爭地上權因期間屆滿而消滅，已如前述，該抵押權及地上權登記之存在，客觀上足以妨礙所有權之圓滿行使，此一妨害不可割裂，原告為共有人之一，自得依民法第821條但書、第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權及系爭地上權設定登記予以塗銷。
五、綜上所述，原告依民法第821條但書、第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權及系爭地上權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
民事第一庭 法 官 范嘉紋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
書記官 許原嘉
附表：
編號 土地 權利人 他項權利登記事項 1 彰化縣○○鄉○○段0000-0地號土地 張妙姿 ⒈權利種類：抵押權 ⒉登記日期：民國84年6月29日 ⒊字號：二地字第000000號 ⒋債權額比例：全部1分之1 ⒌擔保債權總金額：本金最高限額新台幣1,000,000元 ⒍存續期間：自84年6月28日至84年12月28日 ⒎債務人：蔡清誥、蔡登柯 ⒏設定義務人：蔡清誥 2 ⒈權利種類：地上權 ⒉登記日期：民國84年6月29日 ⒊字號：二地字第000000號 ⒋權利範圍：全部1分之1 ⒌存續期間：自84年6月28日至84年12月28日 ⒍設定義務人：蔡清誥