臺灣橋頭地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第23號
106年7月5日辯論終結原 告 茂翔營造有限公司法定代理人 施宗顯訴訟代理人 黃鈺華律師被 告 台灣中油股份有限公司法定代理人 陳金德訴訟代理人 邱雅文律師
姜照斌律師複 代理人 楊懷慶律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會民國105 年9 月2 日訴0000000 號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠被告即招標機關台灣中油股份有限公司於民國101 年3 月間
，辦理「石化事業部辦公室、工場區勞務性工作」採購案（採購編號：UHA005E004，下稱系爭標案）之公開招標作業，包含原告在內計有11家廠商投標。其中原告及訴外人錦耀營造有限公司（下稱錦耀公司）等兩家廠商之投標行為，遭被告指出有製作繕寫投標封地址、聯絡電話、傳真號碼、筆跡雷同之情形，是被告函知原告其有政府採購法第101 條第1項第6 款之情形，將依法刊登政府採購公報，並依系爭標案投標須知第14點第1 項第7 款之規定，拒絕返還原告之押標金新台幣（下同）11萬6,000 元（下稱系爭押標金）。原告不服上開通知，於102 年9 月4 日提出異議，被告則以102年9 月9 日南採中心發字第10201653800 號函，維持原決定之異議處理結果，駁回原告之異議。原告爰依法於102 年9月16日向公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，而工程會於103 年1 月7 日做出採購申訴審議判斷書，以被告依系爭標案投標須知第12點第7 項第8 款之規定，拒絕返還原告系爭押標金為有理由，而駁回原告之申訴。原告不服再提起行政訴訟，該案於104 年11月19日經最高行政法院104 年度判字第676 號判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及招標機關不予發還押標金之處分。
㈡原告遂於104 年12月2 日發函請求被告將系爭押標金發還，
惟被告以原告另有借用或冒用他人名義投標而影響採購公正之行為，並依投標須知第12點第7 項第2 、3 、8 款（文字同政府採購法第31條第2 項各款）以及工程會於89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函，作出不予發還系爭押標金之處分（下稱原處分），原告不服，於104 年12月25日依法提出異議，被告則以105 年1 月5 日南採中心發字第10510005910 號函做出維持原決定之異議處理結果（下稱原異議處理結果），駁回原告之異議，原告不服，於法定期間內提起申訴。嗣經工程會於105 年9 月2 日訴0000000 號採購申訴審議判斷書（下稱原審議判斷），就關於政府採購法第31條第2 項第3 款部分原異議處理結果撤銷，同條項第2 、8款部分申訴駁回（故仍不予發還系爭押標金），原告仍不服，故提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件爭議「本質上」原係人民是否有權依照法律所許，成立
關係企業，並依法律所許，由關係企業同時參與投標，然政府部門（包括被告及工程會申訴審議委員會）卻「非入人於罪不可」，一定要將法律許可的情形，解釋為借用他人名義投標及影響採購公正之違法行為。
㈡政府採購法第31條第2 項第2 款規定之要件為「投標廠商另
行借用他人名義或證件投標」，亦即必須有「借用」行為，且必須借用「他人之名義或證件」。被告及工程會自應以是否可以證明有符合此二要件之行為為基礎，而不是藉由所謂違反立法目的，進而推論有構成要件之行為。原審議判斷認定原告符合第31條第2 項第2 款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」的第一個理由為：「立法者就本法第31條所為規定，乃在確保參與採購之廠商間實質競爭關係…，如此情形（增加中籤機會）確有造成假性競爭、影響投標公正之虞」。然確保廠商實質競爭為立法目的，而非法律要件。原審議判斷荒謬之處在於認為：只要有違背立法目的（增加競爭關係）即符合法律所要求之行為要件（亦即構成「借牌行為」）。原審議判斷完全不是由法律所規定之構成要件加以論述，反而由立法目的直接推論構成要件行為之存在；邏輯跳躍，難以理解。
㈢原審議判斷認定原告符合第31條第2 項第2 款規定之要件為
「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」的第二及第三個理由為錦耀公司之投標行為均由原告一手包辦，原告與錦耀公司間係假性競爭，是為了增加中籤機會，而有影響採購公正之虞云云（同見系爭判斷第25頁末二段及第26頁第一段）。然依法務部調查局高雄市調處訊問錦耀公司名義負責人黃耀基之「調查筆錄」所示，黃耀基證稱：「茂翔公司（即本件之原告）登記和實際負責人是施宗顯，錦耀公司也是施宗顯投資設立的，創始負責人就是施宗顯，後來施宗顯將錦耀公司負責人登記給公司的同事楊志強，楊志強離職後，才由我接任負責人迄今，兩家公司股東應該都是施宗顯、施宗顯的太太嚴培明、施宗顯的兒子施宏道、施宏達等，所以茂翔公司與錦耀公司可以說是關係企業。」「錦耀公司…實際負責人是施宗顯…；茂翔公司…實際負責人是施宗顯…。」足見原告與錦耀公司等二公司均係由施宗顯為實際負責人，則施宗顯以二公司名義參與投標，自屬該二公司以自己名義參與投標，而絕非施宗顯「借用錦耀公司名義或證件投標」，法律事理甚為明確。法律邏輯上絕無自己「借用自己的公司名義」參與投標之可能。縱使錦耀公司之投標行為均由原告一手包辦，錦耀公司之投標行為，亦僅是原告處理自己公司之事務，法律邏輯上怎麼會有構成借用他人名義或證件投標之可能？㈣我國法律並不禁止關係企業、亦不禁止關係企業於同一市場
參與經濟活動、更不禁止關係企業同時參與政府採購法之投標。施宗顯以原告及錦耀兩家公司參與投標，本身並無違法可言；此點在法律上絕無相異解釋之可能。倘若以被告及申訴審議委員會之見解，豈非禁止合法的關係企業合法參與同一市場經濟活動之行為？因此，是否假性競爭或增加中籤機會等，根本不是政府採購法第31條第2項第2款之要件（該款要件僅有「借用」及「他人名義或證件」）。又依臺灣高等法院高雄分院102 年度上更（一）字第65號，針對原告法定負責人施宗顯所涉刑事案件所為之刑事判決內容所示：「…依抽籤結果，由宥Ｏ公司得標…。可見依此模式，各投標廠商均僅能以最低價投標，最後依靠抽籤方式決標，被告二家公司於101 年度勞務採購案，依此模式繕寫報價單辦理投標作業，自難謂有何『以詐術或其他非法之方法』」原告及錦耀公司既然均合法參與投標，如何構成假性競爭？則刑事法院既然認定原告行為（包括以兩家關係企業參與投標以增加中籤機會）並非「非法方法」，則「增加中籤機會」如何在邏輯上導出構成「借用他人名義或證件投標」之要件，甚難想像。
㈤政府採購法第31條第2 項第8 款規定之要件為「其他經主管
機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，依原審議判斷所示，被告係引用行政院公共工程委員會89年1 月19日（89）工程企字第8900318 號函（下稱系爭工程會函）「如…發現該3 家廠商本有第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第
3 款至第5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳」。然最高行政法院104 年度判字第733 號判決明確闡釋系爭工程會函係以抽象內容，補充政府採購法第31條第1 項第8 款規定之內容，而自該『抽象認定』不足以得知其欲將何種特定行為類型，列為該條款之「影響採購公正之違反法令行為」，此部分之『認定』不具體明確，不生該款之認定效果。原告在異議及申訴階段均已詳細說明。被告及原審議判斷此部分之決定顯然蔑視最高行政法院之指摘。另政府採購法第48條及第50條係有關開標、決標之規定，目的在決定有無不應開標或決標之情事。而同法第31條係有關沒收押標金之規範，目的係在決定有無須以沒收押標金，作為懲罰投標廠商之手段。兩者考量完全不同，故兩者所規定之事由雖有類似者，然其具體事由亦有明顯差異之處，自不應混用。如前所述，第31條第2 項第8 款規定之要件為「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」；而第48條第1 項第
2 款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」，此部分兩者實質要件幾乎一模一樣，被告所引系爭工程會函實不知所云。再第50條第1 項第3 款及第4 款規定之要件為：
「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」及「偽造或變造投標文件」；而本件既無「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」及「偽造或變造投標文件」，故此等部分與本案無關。另有關第3 款「借用他人名義或證件投標」部分，原告以自己之兩家關係企業參與投標，完全沒有「借用他人名義或證件」可言。第50條第1 項第5 款規定之要件為「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」。在開標及決標時，招標機關固然可能必須即時審查投標資格並立即決定；故以「外觀上」有無重大異常關聯決定是否有不應開標或不應決標之情形，尚屬可以想像。然第31條之沒收押標金，毫無急迫性可言。招標機關自應依相關證據，實質審查有無違法之異常情形；而非以外觀上（如投標者電話或地址是否同一）為審查基準。如「外觀上」顯示可能有異常關聯之情形，在嗣後已經證明實體上完全合法，則招標機關自不應以外觀上可能之異常情形，作為實體有無違法之判斷理由。否則將產生「法律並未禁止同一人擁有多家公司、且未禁止該多家公司在同一地址辦公使用同一電話、更未禁止該多家公司參與同一政府採購案」，但此種公司參與投標反而變成「異常關聯之違法行為」而必須被沒收押標金之矛盾結果。再者，第50條第1 項第3 款至第
5 款列舉借牌、冒牌、偽造變造投標文件、重大異常關聯等不應開標或決標之類型；然第31條第2 項第1 款至第3 款則列舉偽造變造投標文件、借牌、冒牌三種可以與第50條第1項第3 款至第4 款對照之類型，而獨缺第50條第1 項第5 款規定之「重大異常關聯」類型。此顯然立法者有意之省略，而不將第50條第1 項第5 款之重大異常關聯類型，納入第30條之沒收押標金事由。此亦應為法律之體系解釋應有之結果。工程會將重大異常關聯解釋為屬於第31條第1 項第8 款之其他違反法令行為，顯然違背法律解釋之應有之規範。
㈥原審議判斷另引最高行政法院104 年度判字第420 號判決謂
：「…足見容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2 項第2 款『借用他人名義或證件投標』之行為類似，均已經影響採購公正」，有關此部分之論述亦不知所云。蓋本件爭點為究竟原告有無「借用他人名義或證件投標」以至於是否應被沒收押標金；本件爭點與錦耀公司是否有「容許他人借用名義或證件投標」，毫無關係。系爭押標金金額雖非十分鉅大，但涉及重要法律原則；原告鍥而不捨，所費資源已超過押標金金額，目的無非要問：合法關係企業的合法參標行為，究竟是否該被處罰；法院對此是否可以給個合情、合理、合法的答案？本件被告機關之沒收押標金既有明顯違法之處；系爭審議判斷亦未能糾正被告之違法沒收押標金，反而以似是而非之理由駁回原告之申訴請求，爰提起本件訴訟。
㈦並聲明：原處分、異議處理結果及審議判斷有關政府採購法第31條第2 項第2 款及第8 款部分均撤銷。
三、被告則以：本件原告之行為構成政府採購法第31條第2項第
2 款及系爭採購案投標須知第12點第7 項第2 款「借用他人名義或證件投標」，被告沒收系爭押標金洵屬合法，原告請求返回押標金，並無理由；再本件原告之行為亦構成政府採購法第31條第2 項第8 款及系爭採購案投標須知第12點第7項第8 款「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，被告沒收系爭押標金洵屬合法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所載之事實，除下列爭執要點外，兩造並不爭執，並有原處分書、原審議判斷、系爭工程會函，上開刑事判決書等附卷可稽，堪信屬實。是本件爭執要旨在於：原告是否有政府採購法第31條第2 項第2 、8 款之情事？
五、本院之判斷：㈠按政府採購法第31條第2 項規定：「機關得於招標文件中規
定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」復依系爭標案投標須知第12點第7 項第2 款及第8 款明定：「投標廠商有下列情形之一者，其依招標文件規定額度繳納之押標金全部不予發還，其已發還者，並予追繳：…二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。…八、其他經行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」㈡原告公司法定代理人施宗顯固主張其為另一投標公司錦耀公
司之實際負責人，故係以「自己名義」投標，並非借用他人名義投標等語。而錦耀公司負責人黃耀基於法務部調查局高雄市調查處101 年7 月27日訊問之調查筆錄中固表示其於接到約談通知前，都不知道訴外人錦耀公司參與系爭採購案投標，對於系爭採購案標價訂定、標單繕寫、押標金準備等投標行為全不知情，此有筆錄記載黃耀基謂：「我不清楚，要問施宗顯才知道」在卷可稽。此外，於102 年7 月30日臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭審判筆錄中，原告員工陳轟仁亦證稱原告與訴外人錦耀公司之投標工作，皆由其經手處理：「檢察官問：你用錦耀營造有限公司及茂翔營造有限公司的名義投標，是否為了要增加中籤機會？證人陳轟仁答：是的。」然錦耀公司對外仍係以訴外人黃耀基為法定負責人之獨立公司，縱黃耀基為原告法定代理人所謂之「人頭」，然錦耀公司仍為一有獨立法人格之公司，施宗顯縱以實際負責人身分，然對外在取得錦耀公司名義負責人黃耀基之同意下，以錦耀公司之名義製作報價決定、標單繕寫、押標金準備，則原告顯係借用錦耀公司之名義投標，堪以認定，錦耀公司是否具有投標真意，實非無疑。
㈢再按依最高行政法院105 年度判字第600 號行政判決指出：
「原審依本件上訴人之代表人林洽權於刑事偵查供述，而認定為上訴人、阜豐公司、郁侖公司之實際負責人，阜豐與郁侖公司的投標資料，均由上訴人公司的員工準備，阜豐與郁侖公司並無投標之真意，且該公司員工根本未從事投標之準備行為，依其行為外觀顯示是負責人林洽權代表阜豐與郁侖公司將名義（含證件）出借給上訴人，亦由上訴人借用阜豐與郁侖公司名義證件，並由上訴人人員處理阜豐與郁侖公司之投標文件，阜豐與郁侖公司並非陪標而係上訴人借用他人名義投標甚明。上訴意旨主張上訴人行為態樣，僅屬陪標而非借用他人名義投標，原判決卻於判決結果認定屬出借名義，顯有判決理由矛盾之違法云云，即無可採」，亦認定縱兩公司之實際負責人同一，仍非未能構成借用他人名義投標，本件原告固主張錦耀公司之實際負責人為原告法定代理，然依行為外觀乃係顯示名義負責人黃耀基將錦耀公司之名義（含證件）出借予原告參與投標。
㈣從而，原告之行為仍構成借用他人名義投標，被告依政府採購法第31條第2 項第2 款為由沒收系爭押標金，尚有理由。
至原告另所舉其法定代理人施宗顯經臺灣高等法院高雄分院
102 年度上更（一）字第65號刑事判決無罪，並無拘束行政法院之效力，且該判決施宗顯無罪之基礎係以施宗顯並無「主觀施用詐術」有關，與本件原告得否請求返還系爭押標金尚難謂有直接關連。且押標金不予退還或追繳押標金為管制性不利處分，不以行為人有故意或過失為前提，此與政府採購法第87條第3 項之規定乃刑事犯罪，需有「施用詐術」之主觀犯意並不相同，自難為相同之認定，附此敘明。
㈤按最高行政法院105 年3 月份庭長法官聯席會議決議：「行
政院公共工程委員會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2 項第8 款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。」最高行政法院103 年7 月份庭長法官聯席會議決議「…以89年1 月19日
（89）工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳」。依上開二則最高行政法院聯席會議決議可知，系爭工程會函關於「如……發現該三家廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳」，此授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，並無違反法律授權之明確性且具有通案效力，合先敘明。
㈥系爭工程會函所謂有第50條第1 項第3 款至5 款情形之一者
，該函釋對照之法條應為87年5 月27日公布之法條為準，即「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之違反法令行為。」經查，原告員工陳轟仁於102 年7 月30日臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭審理中證稱：「…開標之前，我有問他說為什麼標單設計會比較特別，跟其他不同，會不會導致每個人的價錢都一樣，很難取捨，我印象中很少用抽籤的方式決定……」「檢察官問：你用錦耀營造有限公司及茂翔營造有限公司的名義投標，是否為了要增加中籤機會？陳轟仁答：是的。」可見原告已預見系爭標案最後可能以抽籤決定，而借用錦耀公司名義投標，此舉業已破壞各廠商中籤得標機會均應相等之情形，實已嚴重影響系爭標案之公平性與公正性，已構成影響採購公正之違反法令行為，故被告以政府採購法第31條第2 項第8 款之規定，拒絕原告請求返還押標金，即難謂無理由。
六、從而，原處分就以政府採購法第31條第2項第2、8款給予不發還押標金之處分並無違法，原申訴審議判斷予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
行政訴訟庭 法 官 盧怡秀上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
書記官 莊豐源