臺灣橋頭地方法院刑事判決 104年度易字第339號公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 劉榮村選任辯護人 陳建宏律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第463號），本院判決如下：
主 文劉榮村教唆共同犯使公務員登載不實罪，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰貳拾伍萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
其餘被訴對張素梅詐欺得利部分，無罪。
事 實
一、劉榮村為土地代書，緣起歷由張素梅管理而登記於其子陳瑋憲名下，坐落於屏東縣○○鎮○○段○○○○號之土地（重測前為屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○號，下稱系爭土地，又因系爭土地均由張素梅管理，故以下敘述張素梅代理陳瑋憲為私法行為或訴訟行為時，均以張素梅代稱），張素梅曾與沈明貴、其姐張秀金及楊榮發（下稱沈明貴等3人），於民國86年6月18日簽立「合資購買土地及興建集合住宅協定合約書」合夥契約時，約定以系爭土地及其他5筆土地為合夥財產，興建集合式住宅即位於墾丁大街旁之海悅飯店（現為哲園飯店，下稱海悅飯店），系爭土地為具袋地性質之海悅飯店通行墾丁大街之重要出入口，而89年間海悅飯店發生股東經營權糾紛時，劉榮村曾介紹律師協助張素梅經由訴訟途徑取回系爭土地。嗣因沈明貴等3人積欠誠泰商業銀行股份有限公司（嗣與臺灣新光商業銀行股份有限公司合併，並以新光銀行為存續公司，下稱新光銀行）新臺幣（下同）19,998,000元及利息、違約金，經新光銀行以91年度執字第11908號強制執行沈明貴等3人之財產，並於92年9月9日拍賣取得海悅飯店。因新光銀行之債權未能完全受償，新光銀行乃於96年1月間以系爭土地屬沈明貴等3人之合夥財產為由，向屏東地院民事執行處聲請強制執行，經屏東地院以96年執字936號清償債務強制執行案件受理，並於96年1月15日核發扣押命令，禁止張素梅、陳瑋憲就沈明貴等3人對系爭土地所擁有之合夥股份為移轉過戶行為，張素梅於收受該扣押命令之後，因恐系爭土地將受新光銀行強制執行，於96年1月24日具狀否認沈明貴等3人對系爭土地擁有合夥股權存在而聲明異議後，遂再次尋求劉榮村之助，詎劉榮村竟基於教唆共同使公務員登載不實之犯意，於96年1月24日至96年3月1日前之某日，於電話中唆使原無犯意之張素梅，教以將系爭土地虛偽設定抵押權及信託登記之方式，以避免系爭土地遭強制執行。張素梅因之即與其子陳瑋憲、其弟張國鐘、友人邱創書（下稱張素梅等4人）共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由張素梅持渠等之證件，分於96年3月1日、同年月15日前往屏東縣恆春地政事務所，填寫不實之土地登記申請書、土地/建築改良物抵押權設定契約書、土地/建築改良物信託（內容變更）契約書等文件，使該承辦之公務員於形式審查後，即於其職務所掌之土地登記謄本上，分別登載張國鐘為系爭土地之抵押權人、邱創書為信託人之不實事項，而足以生損害於新光銀行及地政機關對於土地登記管理之正確性（張素梅等4人所犯共同犯使公務員登載不實罪，經屏東地院分以100年度簡字第2142號、101年度簡上字第77號刑事案件判處罪刑確定，下稱刑事前案）。
二、嗣新光銀行為能就系爭土地取償，遂於96年5月間對張素梅、陳瑋憲提起確認合夥股份權利存在之訴，經屏東地院於96年10月12日以96年度訴字第256號民事判決（下稱96民案）確認沈明貴等3人就系爭土地使用收益權合計有75.39%之合夥股份權利存在，因張素梅上訴未據繳納裁判費，經屏東地院於96年12月18日以裁定駁回上訴，該裁定經臺灣高等法院高雄分院以97年度抗字第72號裁定廢棄發回後，屏東地院仍於97年5月29日以裁定駁回張素梅上訴，張素梅因怕系爭土地將遭新光銀行取償，遂從劉榮村之建議，於97年6月22日由張素梅代理邱創書與劉榮村就系爭土地通謀虛偽簽訂內容為：劉榮村承租系爭土地並擁有承租權、轉租權及使用權（下稱租賃使用權），租期自97年6月23日起至107年6月22日止共10年，每年租金5萬元，每5年付租1次，1次給付5年租金25萬元，並於97年6月23日經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）所屬民間公證人蕭家正予以公證之租賃契約（下稱A租約，劉榮村此處被訴對張素梅犯詐欺得利罪嫌，應為無罪諭知，詳後述），然系爭土地仍繼續由張素梅管理、使用及出租他人。嗣於98年5月間，張素梅與劉榮村口頭約定：將系爭土地交由劉榮村以代張素梅管理系爭土地出租攤販事宜，劉榮村每月需自攤販租金中取付5萬元予張素梅，超過5萬元部分則屬劉榮村報酬之委任契約（下稱B委任約），嗣因劉榮村未依約按月取付張素梅約定之款項，張素梅遂於99年5月6日以存證信函終止其與劉榮村間之B委任約，並於99年7月9日以劉榮村無權占有為由訴請返還系爭土地，而經屏東地院以99年度訴字第436號請求返還土地事件（下稱99民案）審理。適值此99年7月間，新光銀行正以洽議方式辦理出售海悅飯店事宜，劉榮村代理買家謝政家，與同為買家力麒建設股份有限公司（下稱力麒公司）競爭而向新光銀行進行洽購，經新光銀行決定出賣海悅飯店予力麒公司，並於99年8月23日將此結果函覆劉榮村後，詎劉榮村明知其與張素梅就系爭土地所簽立之A租約為通謀虛偽之無效契約，又其與張素梅間之B委任約業經終止，且與張素梅正在99民案訴訟中，其並非系爭土地之承租人，更無系爭土地之租賃使用權，竟意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於99年8月23日至9月1日前之某日，透過他人簽線與力麒公司大股東郭銓慶會面，並以提出虛偽A租約及隱瞞其與張素梅間訴訟紛爭之方式，先向郭銓慶佯稱擁有系爭土地之租賃使用權，郭銓慶即指派楊惠民處理，而郭銓慶與楊惠民決策討論後，誤信劉榮村有系爭土地之租賃使用權，均因而陷於錯誤，乃由楊惠民向慶益投資股份有限公司（下稱慶益公司）支借慶益公司開立、面額2600萬元支票1紙（下稱系爭支票），作為支付劉榮村租賃權轉租權利金，並參考A租約內容，而於99年9月1日由楊惠民與劉榮村就系爭土地簽訂內容為：楊惠民向劉榮村承租系爭土地並擁有租賃使用權，租期自99年1月1日起至107年6月22日止，每年租金5萬元，每5年付租1次，1次給付5年租金25萬元，並於當日由臺灣台北地方法院（下稱台北地院）所屬民間公證人謝永誌予以公證之租賃契約（下稱C租約），楊惠民同時交付現金25萬元及系爭支票1紙予劉榮村，劉榮村旋於當日將系爭支票兌領2600萬元並將款項匯入自己所有之帳號0000000000000號之玉山銀行帳戶，因而詐得合計2625萬元。嗣後力麒公司於經營海悅飯店時，發現張素梅並不同意力麒公司使用系爭土地，劉榮村與張素梅間所簽立之A租約乃無效契約，始知遭劉榮村詐騙之全情。
三、案經楊惠民訴由臺灣台北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署，再呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序事項
（一）辯護人以事實欄一部分，被告劉榮村曾經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官（下稱屏東地檢署）以101年度偵字第3091號不起訴處分確定（下稱被告不起訴前案），又本案並不符合刑事訴訟法第260條得為再行起訴之事由，是就事實欄一部分應為公訴不受理等語置辯，惟查：
1.被告初於99年12月24日告發張素梅等4人涉有犯使公務員登載不實等犯嫌，由屏東地檢署檢察官以100年度他字57號偽造文書案件偵辦，再改簽分100年度偵字10050號偽造文書案件偵辦，被告次又補充告訴（發）陳建良及張素梅等4人竊佔、強制、使公務員登載不實等犯嫌，再經屏東地檢署檢察官以100年度偵字第987號竊佔等案受理偵辦，並於該案偵查期間，另就被告涉嫌教唆共同使公務員登載不實之犯嫌，另行簽分100年度他字第1615號偽造文書案件偵辦，而上開屏東地檢署100年度偵字10050號、100年度偵字第987號二案偵查後，經屏東地檢署檢察官對陳建良及張素梅等4人分別為聲請簡易判決處刑及不起訴處分，至被告所涉屏東地檢署100年度他字第1615號偽造文書一案，則另簽分101年度偵字第3091號案件，並於101年4月30日經屏東地檢署檢察官不起訴處分確定，上開偵查之沿革流程，均有各該偵查案卷影卷可憑，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告不起訴前案處分書各1份在卷可憑（偵二卷第13頁～第14頁背面），而被告不起訴前案係以：因張素梅因受被告告發涉嫌使公務員登載不實犯行，是其證述受被告教唆而虛偽設定抵押權及信託登記之證述內容，有渲染誇大之可能，又張素梅之姐張秀金、其子陳瑋憲均未親自見聞被告教唆行為，渠等證述內容不足作為張素梅之補強證據，而認被告教唆他人使公務員登載不實之犯嫌乃嫌疑不足，而為不起訴處分確定，此先予敘明。
2.按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。而所謂發見新事實或新證據者，係指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴。亦即發見新事實或新證據，而得再行起訴之情形，應解為案件於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者，或不起訴處分前，已經提出之證據，未經檢察官「調查、斟酌」者為範圍（最高法院69年台上字第1139號判例意旨、84年度台上字第5896號判決意旨參照），本案檢察官重啟偵查後，其中就起訴書證據清單編號6所列之土地租賃契約書、高雄地院所屬民間公證人蕭家正事務所公證書、系爭土地登記第一類謄本等證據，均未見於被告不起訴前案之100年度他字第1615號、101年度偵字第3091號案卷之內，被告不起訴前案處分書內亦未隻字論及，是從形式上觀之，自屬未經前案調查斟酌之新證據，是檢察官以本案被告犯行發現新證據始再行起訴，實屬有據。至辯護人雖辯稱起訴書證據清單編號6之證據乃存於99民案民事案卷內，而該民事案卷於屏東地檢署檢察官101年度偵字第3091號不起訴處分之前，曾以100年9月15日以屏檢榮崗100他57第28391號函向屏東地院調閱，是已經檢察官調查斟酌云云，然該函係屏東地檢署檢察官偵辦100年度他字57號張素梅等4人犯共同使公務員登載不實犯嫌案件時所函發，並非偵辦被告不起訴前案時所為，此有該函文影附於屏東地檢署100年度他字57號案卷內可查（影偵五卷第180頁），是辯護人所辯，自屬誤會。
3.再依刑事訴訟法第260條第1款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內，檢察官依據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，再行傳訊同一證人，如該證人為與前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍難謂非發見新證據（最高法院74年度台上第4114號判決意旨參照）。辯護人雖辯稱起訴書證據清單編號4證人張素梅之證述內容，無非重複證述被告教唆共同使公務員登載不實罪嫌云云，而被告不起訴前案時，張素梅僅於101年2月8日出庭證述，然本案起訴書證據清單編號4係本案檢察官再行於102年9月16日、103年11月3日傳訊同一證人張素梅證述，而細究證人張素梅於102年9月16日所證稱：我有跟邱創書說其實只是做一個登記動作，所有的債務都還是我處理，都是代書教我這樣做，邱創書就答應並確認只是名義上登記給他，所以邱創書就拿證件、印章給我，我就自己拿去地政機關辦理。抵押權也是我自己去辨，被告傳真一個表格給我要我把名字改一改就可以設定抵押權。抵押權人是設定給我弟弟，被告在電話說設定三千萬等語（偵三卷第32頁背面），乃張素梅就其受被告教唆後如何與邱創書間互動，以及為何對張國鐘設定3000萬元抵押權之緣由，而為更為具體之新證述，此均為其於被告不起訴前案101年2月8日證述時所無之內容，且足認被告有教唆共同使公務員登載不實之嫌疑，是張素梅於本案偵查中之證詞，仍係於被告不起訴前案處分前未經發現至其後本案偵查中始行調查所得，亦屬未經前案調查斟酌之新證據，檢察官據此提起公訴，起訴程序自屬合法，本院自應就本案為實體審理，被告辯護人以事實欄一部分應為公訴不受理云云，即非可採。
（二）證據能力：
1.按刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，須由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定始符合刑事訴訟法第159條第1項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。故由被告自行委託製作之鑑定報告，既非經法院、檢察官囑託或非由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定，則屬傳聞證據，得否容許為證據使用，應有傳聞法則之適用，是除符合同法第159條之1至之5所規定者外，並不具有證據能力。辯護人固於本院審理時提出被告於周潤德儀測服務有限公司施測之測謊鑑定書做為證據（院四卷第60～67頁），惟檢察官主張該測謊鑑定書不符合刑事訴訟法第198條、第158條之3規定而不具有證據能力（院五卷第67頁背面），經查辯護人提出之測謊鑑定書係自行委託鑑定，並非法院、檢察官囑託或非由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定，係屬傳聞證據，經核亦不符合刑事訴訟法第159條之1至之5所規定傳聞法則例外之情形，故該測謊鑑定書不具有證據能力，而不得作為本案證據使用。
2.至本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於本院準備程序同意為證據使用，於審判程序亦同準備程序之意見而無爭執（院二卷第76頁背面、第106頁、院五卷第67頁背面～第68頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
二、訊據被告固不否認其與張素梅間有簽訂A租約及與告訴人楊惠民簽訂C租約之事實，惟矢口否認有何教唆張素梅共同犯使公務員登載不實及詐欺取財犯行，其與辯護人以下列說詞為辯：
（一）就事實欄一教唆共同使公務員登載不實部分：
1.張素梅固於99年10月15日於99民案審理時證述因96民案敗訴後請教被告，而由被告建議虛偽設定抵押權及信託登記云云，然96民案於96年10月12日宣判，顯晚於系爭土地96年3月1日及同年月15日設定抵押權及信託登記，自不可能發生起訴意旨所稱因96民案敗訴後由被告教唆之情節，張素梅嗣後雖更改說詞為96民案訴訟中受被告教唆等語，然見張素梅證述本案係因96民案敗訴後由被告教唆之始末，乃與事實不符之虛偽證述。
2.又信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷，是設定抵押權及信託登記均無法避免查封，張素梅證述被告教導設定抵押及信託以避免遭新光銀行執行云云，悖於常理。
3.又張素梅證述除受被告教唆外，亦全部都交給被告去處理，此與系爭土地均由張素梅自己辦理設定抵押權及信託登記之事實不符。
4.準此，本案僅有張素梅不利於被告之證述，並無其他補強證據，又被告若有教唆張素梅，不致前往告發張素梅而自曝犯行，張素梅乃因被告告發而受法院判處罪刑確定，其證述係挾怨報復而屬杜撰之詞，並有上開之前後矛盾瑕疵，不足證明被告有教唆張素梅共同使公務員登載不實之犯行存在。
（二）就事實欄二詐欺取財部分：
1.99民案固認定A租約為被告與張素梅間通謀虛偽之無效契約，然A租約實際隱藏被告與張素梅間每月5萬元租金之意思表示，依民法第87條第2項，A租約每年租金5萬元部分縱為通謀，惟去除該部分為無效外，則被告與張素梅間每月5萬元之約定仍應屬有效，又張素梅於刑事前案及本院審理時曾證述「我跟被告收租金」、「被告有給我五萬元我就不管被告，但後來變成一個月給我一萬多時，我就不太想租給被告。」、「租給被告」等語，足佐張素梅訂立A租約當時確有出租被告之意思，A租約自非通謀虛偽之無效契約。
2.又被告與楊惠民簽訂C租約前已告知其與張素梅正在訴訟之中，此觀高雄地院102年度訴字第868號刑事判決事實及理由認定力麒公司人員王敏勳在被告99民案敗訴後，交代他人恐嚇被告時，已稱簽立C租約前被告曾告知楊惠民A租約尚在99民案爭訟中等語自明，又證人鄭子儀於本院審理時證述當時被告跟洪順德談事情時有提到土地有糾紛等語，以及證人謝文嚴與被告於104年2月9日對話時稱楊惠民均明知99民案正在爭訟中之事，又被告99年自書之筆記本上記載已告知楊惠民系爭租約爭訟中，楊惠民稱飯店買了後續會自行處理等字句，再被告交付A租約與力麒公司，由力麒公司提供予公證人謝永誌，謝永誌乃依A租約版本製作完全雷同之C租約及公證書，以上種種均見被告確有將與張素梅間租約訴訟糾紛告知楊惠民，楊惠民當時既因被告告知而已知悉被告與張素梅正在99民案訴訟之中，被告自無對楊惠民施詐，楊惠民亦無陷於錯誤之情形。
3.被告代理謝政家以8520萬元出價向新光銀行洽購海悅飯店，而高於力麒公司出價之8512萬元，是原應由被告代理之買家謝政家得標，惟新光銀行當時堅持出售予力麒公司，因而力麒公司、郭銓慶、楊惠民係為補償被告之其他原因，始因而支付被告2600萬元，並非受被告詐欺行為而交付。
4.楊惠民僅受力麒公司郭銓慶指示處理系爭土地之事，並無實際出資而未有財產受損，又被告於簽訂C租約當日並未收到25萬元現金。再被告實際未收受2600萬元，而均由洪順德要求被告匯到指定帳戶，又該些帳戶雖為被告家人所有，然係因洪順德以被告不依其要求辦理將會對被告家人不利為要脅，被告才會匯入被告家人帳戶內，而2560萬元均由洪順德取走，被告實際僅得40萬元。
三、事實欄一被告教唆共同使公務員登載不實犯行之認定
（一）張素梅等4人就渠等以事實欄一所示之時間及方式，由張素梅於96年3月1日、同年月15日前往屏東縣恆春地政事務所，填寫不實之土地登記申請書、土地/建築改良物抵押權設定契約書、土地/建築改良物信託（內容變更）契約書等文件，而分別登載張國鐘為系爭土地之抵押權人、邱創書為信託人之不實事項，而生損害於新光銀行及地政機關對於土地登記管理之正確性，張素梅等4人因此受刑事前案判處共同使公務員登載不實罪刑確定等情，業據張素梅等4人於刑事前案偵查時坦認不諱（影偵五卷第200～201頁、第203～206頁、影偵六卷第21～22頁），核與張素梅於本案偵查及審理時證述情節相符（偵三卷第32頁背面、院三卷第177頁、第185～186頁），並有屏東縣恆春地政事務所105年09月12日屏恆地一字第10530694500號函附系爭土地歷史異動索引、96年屏恆字第011720號、第014250號抵押權及信託設定案件所附土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、土地信託（內容變更）契約書、印鑑證明、土地登記謄本以及刑事前案判決書各一份附卷可稽（院二卷第127～147頁、偵一卷第38～36頁），此部分事實足堪先認定。
（二）又張素梅指摘其受被告教唆始虛偽設定抵押權及信託登記乙情，初據張素梅於99年10月15日99民案審理時證述：「我請教被告，被告建議我去找一個人來設定抵押，再找一個人來信託，就可以避免被查封。系爭土地信託登記於邱創書名下，是我聽從被告建議的結果。設定抵押權給張國鐘，也是虛偽設定，也是聽從被告的建議。」（影偵四卷第85頁、第86頁），次於刑事前案及被告不起訴前案偵查時供述及證述：「我有法律問題，我就去請教被告，這是被告教我的，...，我不瞭解法律，被告主動跟我說我的土地隨時會被查封，教我去設定信託、抵押權，邱創書也是我去拜託的，沒有信託的意思，關於設定抵押權、信託都是假的。」、「之前我投資飯店失敗，有向新光銀行借錢，土地就被查封，我在96年間找被告，就打電話給被告，被告還幫我介紹歐陽志宏律師打官司，被告跟其說，系爭土地隨時會被查封，就叫我找一個人來做抵押設定，還說要再找一個信得過的人來做信託登記，抵押及信託登記都是我去辦理的，但被告有寫一張書面教我如何辦理，這件事我有跟我兒子陳瑋憲提過，因為土地是他的名字等語。」（影偵五卷第203頁背面、影偵六卷第13頁背面～第14頁），再於本案偵查時證述：「因為新光銀行已經提起訴訟要確認股權，我就打電話問被告，他說你無法處理這樣的事，...，被告說我的地會隨時被查封，必須做處置。我就問被告，他在電話中跟我講說必須要找一個信得過的人來做信託登記及抵押設定，他說這樣才有兩層保護，因為邱創書是我同事，我信得過，而且可以比較快處理這件事。我有跟邱創書說其實只是做一個登記動作，所有的債務都還是我處理，都是代書教我這樣做，邱創書就答應並確認只是名義上登記給他，所以邱創書就拿證件、印章給我，我就自己拿去地政機關辦理。抵押權也是我自已去辨，被告傳真一個表格給我要我把名字改一改就可以設定抵押權。我抵押權設定給張國鐘，被告在電話說設定三千萬。實際我沒有什麼樣子的個人因素要信託土地給邱創書辨理，是被告教我這樣做保護上開土地不被查封。關這塊地避免被強制執行，所以聽信被告的意思辦理假過戶、假抵押權設定」（偵三卷第32頁背面、偵四卷第106頁），末於本院審理時證述：「當時因跟新光銀行有訴訟，就想起娘家龍泉的土地姊姊有請被告幫忙過，我不懂又很害怕，故我就打電話請教被告怎麼處理，被告便教我這麼做就能保證這塊地不會被查封。被告說這塊地隨時隨地都會被查封，所以要趕快找一個信任的人設定抵押，還有找一個可以信任的人擔任信託人。後來信託登記給邱創書也是被告教我的，被告說除了抵押還要有信託才能夠保障。去辦理抵押權設定、信託登記是我去辦，因我沒有錢可以請人。我收到新光銀行用債權憑證對我發出扣押命令時，我就是很驚訝，也不知道怎麼處理，應該就是因為這樣才去找被告，不是等到96民案敗訴確定後才去找被告，應該是在96年3月之前去找被告的，而且是被告教我怎麼做我才會做，因為被告教我怎麼處理，我就趕快去辦理這些。」（院三卷第177頁、第184頁～第185頁），而上開張素梅前後7年間共為5次不利被告之指摘，其始終一致且堅定不移，亦無何渲染、誇大或嚴重矛盾及瑕疵破綻可指，自勘有採信之價值。
（三）況考張素梅上開證述內容，得徵其之所以受被告教唆虛偽設定抵押權及信託登記之緣由，乃因被告早於90年間，張素梅與其親族就系爭土地及海悅飯店有土地糾紛時，均曾得被告襄助，故張素梅於96年間收受屏東地院民事執行處核發之扣押命令後，恐系爭土地將受新光銀行強制執行，始又再向被告請教並受被告於電話中教唆虛偽設定抵押權及信託登記，經查：
1.張素梅之姐張秀金於90年間因海悅飯店訴訟案件而尋得被告做法律諮詢，張秀金旋即介紹被告予張素梅認識，又張素梅於同時間因海悅飯店發生股東經營權糾紛，張素梅喪失經營權後，由被告介紹律師協助張素梅經由訴訟途徑取回系爭土地等情，除據被告於其不起訴前案及本院審理時供承在卷外（影偵七卷第14頁、院二卷第34頁），亦據其於高雄地院103年度訴字第2107號民事案件審理時以原告身份如是主張（院四卷第150頁背面），且核與證人張素梅、張秀金分於99民案審理及刑事前案偵查時證述情節相符（影偵六卷第26頁、影偵四卷第86頁），再90年間張素梅確有代理陳瑋憲請求他人返還系爭土地之民事事件勝訴，此有屏東地院90年度訴字第405號請求返還土地民事判決書一份可查（院四卷第147～149頁），是上情可認為真，此除佐張素梅證述前曾得被告之助而解決系爭土地糾紛之內容可信外，亦足佐被告自90年起即與張素梅認識已久，且被告曾助張素梅取回系爭土地成功，因之取得張素梅信賴，本與情理相符，從而系爭土地若再生訴訟波瀾時，張素梅欲再循前例向被告求助以平息災禍，即其來有自。
2.而張素梅曾與沈明貴等3人，於86年6月18日簽立「合資購買土地及興建集合住宅協定合約書」合夥契約，約定以系爭土地及其他5筆土地為合夥財產，興建集合式住宅即位於墾丁大街旁之海悅飯店，因沈明貴等3人積欠新光銀行19,998,000元及利息、違約金，經新光銀行以91年度執字第11908號強制執行沈明貴等3人之財產，並於92年9月9日拍賣取得海悅飯店，因新光銀行債權未能完全受償，新光銀行遂於96年間再以系爭土地屬沈明貴等3人之合夥財產為由，向屏東地院民事執行處聲請強制執行，經屏東地院以96年執字936號清償債務強制執行案件受理，並於96年1月15日核發扣押命令，禁止張素梅、陳瑋憲就沈明貴等3人對系爭土地所擁有之合夥股份為移轉過戶行為，張素梅於收受該扣押命令之後，於96年1月24日具狀否認沈明貴等3人對系爭土地擁有合夥股權存在而聲明異議等情，除有屏東縣恆春地政事務所105年11月23日屏恆地一字第10530876500號函附海悅飯店坐落土地之地籍異動索引可查外（院三卷第15頁、第20頁、第30頁），並經本院職權調取96民案卷附91年度執字第11908號債權憑證、合資購買土地及興建集合住宅協定合約書、新光銀行民事強制執行聲請狀、屏東地院96年1月15日屏院惠民執宙字第96執936號函附扣押命令、張素梅陳瑋憲民事聲明異議狀核閱無訛並影卷可查（96民案卷第9～19頁），自堪認為真。而自上開新光銀行民事強制執行聲請狀及扣押命令內容以觀，依民法第685條、第697條第4項規定，在扣押實施後兩個月內，如債務人（即沈明貴等3人）未對於債權人（即新光銀行）清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥人（即張素梅）發生退夥之效力，為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產（即系爭土地）變為金錢，以滿足新光銀行對沈明貴等3人之債權，從而系爭土地於96年1月時果又再生訴訟波瀾，且隨時有遭新光銀行拍賣換價之風險，從而張素梅證稱因此事件，始於斯時再次向被告求助以逃避強制執行之行為動機，即與事實相互吻合。
3.再被告自88年即領有代書執照，實際開立並主持法律地政代書事務所，長期從事代書及仲介一職，且專長為法律訴狀節稅、收帳查封拍賣、房地租賃買賣、過戶貸款分割、契約文書公證乙節，為被告自承在卷（影偵五卷第205頁、院五卷第70頁），並有被告代書事務所名片一紙可憑（影偵六卷第17頁背面），足認被告擁有處理不動產相關設定、移轉、執行、拍賣等等專業知識及能力，被告既具備專業知識，再與張素梅素有前誼之下，以其專長授受張素梅以避受強制執行，本具有高度可能性，此觀被告於99年9月4日、5日間傳送張素梅數則簡訊內自述：「本來我是沒有必要告訴妳們這件事，但是10餘年的朋友還是決定告知妳這個事實...新光也提供當時你們敗訴的判決書，所以這筆土地（即系爭土地）買方有絕對可以使用的權利..幫妳10餘年來，妳沒有給我任何酬勞，相信妳自己很清楚...我們只配合才能獲利...當初妳以土地投資海悅而被妳姐坑了這是妳不自量力，到我協助妳們才開始回收，這是事實能否認嗎？...因為力麒公司在墾丁要買地或飯店一定經過我，也只有我能與力麒董事長、新光高層見面！..10餘年來我不會吹噓，能力到那裡妳也很清楚...」（99民案第96～99頁），更見被告自恃具備專業能力，且10餘年來不斷協助張素梅處理系爭土地各項糾紛之事實確實存在，是張素梅上開證述向被告求助後，而得被告以其專業教以虛偽設定抵押權及信託登記，即與上開證據相符。
4.再系爭土地為具袋地性質之海悅飯店通行墾丁大街之重要出入口，此除有GOOGLE街景照片3張、屏東縣恆春地政事務所97年度電謄字第008244號地籍圖謄本可查外（院三卷第213～216頁），並分經屏東地院100年度訴字第409號、臺灣高等法院高雄分院102年度上易字第217號、最高法院104年度台上字第256號、臺灣高等法院高雄分院104年度上更（一）字第9號等確認道路通行權存在民事事件認定無訛（院一卷第40～47頁、偵四卷第18～22頁、院四卷第163～170頁），從而系爭土地面積雖狹且窄，然其影響海悅飯店經營良莠極大，是其價值匪淺，被告既從事代書及仲介一職，且早自90年間即開始接觸系爭土地，對系爭土地所潛藏之商機，自無不知之理。又被告並非張素梅之妹婿，為被告自承在卷（院五卷第69頁背面），然96民案張素梅一審敗訴後上訴，屏東地院以張素梅未繳裁判費為由裁定駁回上訴，經臺灣高等法院高雄分院以97抗字72號裁定廢棄原裁定並發回屏東地院，而屏東地院於97年3月31日開庭審理時，被告竟不惜對承審法官謊稱自己為張素梅妹婿，企圖獲取訴訟代理權乙情，均經本院職權調取96民案及臺灣高等法院高雄分院97抗字72號案卷核閱開庭筆錄無訛並影卷可查（96民案第160頁），除見被告屢次協助張素梅處理系爭土地訴訟糾紛之事為真外，亦見被告所為已逾常軌，對系爭土地相關事務之處理顯然過份熱切而異於常情，輔以96民案於97年6月13日再次駁回張素梅上訴後，被告僅數十天後之97年6月22日，即與張素梅簽訂A租約，且被告爾後確實利用A租約詐得鉅額款項（即事實欄二犯行，均詳後述），足推被告垂涎系爭土地價值，乃利用系爭土地出現糾紛危機之際，企圖利用協助張素梅之便，趁隙取得張素梅信賴以利其將來掌控系爭土地，是其亟欲自張素梅處取得系爭土地掌控權之形貌，已一覽無遺，而被告既有上情，其教唆張素梅虛偽設定抵押權及信託登記，自有動機可循。
5.再被告身為代書，擁有處理不動產相關專業知識及能力，對於處理土地相關事宜及欲瞭解土地設定何種權益及負擔，胥賴土地登記謄本始能窺見全豹，乃不違常理之推論。而被告與張素梅就系爭土地97年6月22日簽訂A租約，並於隔日公證等情，此有A租約、公證書各一份可憑（偵一卷第10～14頁），斯時系爭土地早已設定抵押權及信託登記，系爭土地既設有該等負擔，對於承租人之被告，縱有民法第425條之保障，仍不免可能產生程度不一之影響。而公證書後即附有記載系爭土地設定抵押權及信託登記之土地登記謄本，且經被告於A租約及公證書簽名確認無誤，此除有A租約、公證書外，並有公證書後附之土地登記謄本一紙可考（偵一卷第15頁），是被告簽訂A租約時即應知悉系爭土地設有抵押權及信託登記，然被告既擁有相關專業，對此竟不加聞問反安然與張素梅簽訂A租約，顯與常情有違，若非被告對該抵押權及信託登記乃屬張素梅虛偽設定，並不影響被告權益乙事早已事先知情，否則豈有意願跟張素梅簽訂A租約之理？益證張素梅證稱其受被告教唆始為虛偽設定抵押權及信託登記之詞非虛。
6.況張素梅除於99民案審理時及被告不起訴前案偵查時均證稱受被告教唆之情節外，其於刑事前案偵查時亦已坦白犯共同使公務員登載不實之犯行，是其做不利被告之供述及證述，應無將責任推諉於被告以圖卸責之風險存在，再者，本案偵查及本院審理時，張素梅刑事前案罪刑業已判決確定，斯時張素梅就其業已供承之犯行，實際上已無任何得以減刑之寬典或利益存在，然其仍於本案偵查及審理時依舊堅指受被告教唆始犯共同使公務員登載不實犯行，更加擔保其證述之可信，又其就被告涉案之證述，如係任意誣指被告，則需另行背負偽證罪責，衡情張素梅實無甘冒再另可能涉犯刑事犯罪而設詞誣陷被告之理。而被告既具有相關專業，並有長期協助張素梅處理系爭土地糾紛之事實存在，於96年1月間因新光銀行對系爭土地聲請強制執行，張素梅確有再向被告求援之需要，輔以系爭土地利益之高，被告自有動機協助張素梅，且事後確實出現異於常情之介入態度，並對系爭土地所設定之負擔登記毫無介懷之下即安然簽訂A租約，顯有常理有違，而均足佐張素梅上開證述，俱與諸多事實及情理相符而得堅強補強，自可採信，被告確有教唆張素梅虛偽設定抵押權及信託登記之犯行無疑。至被告實際實行教唆行為之日，雖在被告否認有教唆之情，張素梅亦已不復記憶下，原難以實際精確界分，然觀張素梅於本院審理時曾證述：對於96年1月24日出具之民事聲明異議狀，是否為被告所教並無記憶，我收到新光銀行用債權憑證對我發出扣押命令時，我就是很驚訝，也不知道怎麼處理，應該就是因為這樣才去找被告，應該是在96年3月之前去找被告的等語（院三卷第184頁背面～第185頁），若該民事異議狀同為被告所教導，張素梅理應與虛偽設定抵押權及信託登記一般同有印象及記憶，又觀該民事異議狀並無何特別之處，縱無被告教導，如張素梅之一般常人亦能出具，從而應係張素梅於96年1月24日出具民事異議狀後，至其於96年3月1日實際前往屏東縣恆春地政事務所辦理虛偽登記之前，曾電詢被告求助並受被告教唆，始萌生虛偽設定抵押權及信託登記之念乙節，應可認定。
（四）至被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
1.按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。
又於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年臺上字第1599號判例亦可資參照。查張素梅固於99民案及本案偵查時曾證述係因96民案敗訴（即96年10月12日）後才請教被告等語，致其受教唆之時點上可能有時序倒逆而不可能發生之情形，然供述證據之憑信力，本得斟酌各方面之情形，於符合依經驗及論理法則下，自由心證判斷孰為可信、孰為不可信，不得因陳述偶有紛歧，即全部予以捨棄，張素梅於本院審理時經詰問時業已明確證述應在其96年1月收到扣押命令時才去找被告，不是等到96民案敗訴確定後才去找被告，是在96年3月之前去找被告的等語（院三卷第184～185頁），業已澄清更正引發其向被告求助之動機無誤，何況扣押命令本系96民案之起訴原因，張素梅並無法律專業，誤將96民案起訴原因與判決結果相混，本難予苛責，何況其因系爭土地與新光銀行纏訟糾葛多次，為不爭之事實，就張素梅而言，均因系爭土地產生訴訟波瀾始向他人求助，本難期待要其多年後能細辨究竟係何次糾葛始為引發向被告就教之契機，再者，被告10餘年來不斷相助張素梅處理系爭土地糾紛，並於張素梅96民案敗訴確定後異於常情協助張素梅處理系爭土地，已俱如前述，則張素梅因此錯誤憶為96民案敗訴確定後始求助被告，亦在情理之內，從而張素梅就此行為動機固與其於先前證述曾有矛盾，然其既已澄清且其先前錯誤記憶乃其來有自，即不得以此微暇遽將張素梅所陳全數予以摒除不採。
2.又虛偽設定抵押權、信託登記、假買賣、贈與登記，乃逃避不動產遭債權人執行換價清償之常見手法，實務上始因此衍生諸多「塗銷所有權移轉登記之訴」、「塗銷信託登記之訴」、「塗銷抵押權之訴」等等各式訴訟，且多不勝數，此乃職務上已知之現象，又上開手法在未經債權人提起民事撤銷之訴前，根本無從動搖，縱提起訴訟，程序上仍需先符合民法第244條除斥期間之審核，次而在實體上尚要審查債務人所為行為是否已陷於財務困難並無資力清償而有害債權人之債權，期間衍生之訴訟勞費及成本，或多或少必將增加債權人執行換價之意願及困難度，是張素梅設定虛偽抵押權及信託登記，當然有可能因此增加新光銀行執行之困難程度，辯護人以張素梅證述被告教導設定抵押權及信託登記，新光銀行尚可採取訴訟方式排除，被告不可能教導如此無效手法云云，實乃倒果為因之辯詞，全不足為有利被告之採憑。
3.又張素梅固曾於刑事前案偵查時以被告身份供述全部都交給被告去處理等語（影偵五卷第204頁），與其自己辦理設定登記之事實而有出入之情形，然所謂「處理」一詞，意涵極廣，是否僅限於狹義的親自辦差抑或包含想解決辦法，斯時張素梅並未明言，況被告10餘年來不斷相助張素梅處理系爭土地糾紛，既為被告自承並已認定如前，則張素梅對系爭土地之事以全部交給被告處理等字句含混以稱，亦本與事實相符，且此字句乃無關宏旨之零瑣細節，尚無從動搖張素梅證述內容之真實性。
4.又辯護人以張素梅因被告告發而受刑事罪罰，其證述係挾怨報復之詞而不足採云云，但查：
（1）被告於99年12月23日向屏東地檢署提出申告，並於當日接受詢問時告發張素梅等4人使公務員登載不實犯嫌，此固有刑事前案偵查卷宗影卷可查（影偵五卷第1～3頁），然張素梅最初指摘受被告教唆始虛偽設定抵押權及信託登記，乃據張素梅於99年10月15日99民案審理時所證述，且當時被告以被告身份在場聆聽，對於張素梅當庭指證受其教唆之證詞，不但未以一語反駁，事後亦未具狀駁斥，此均有言詞辯論筆錄及民事報到單各一份可查（影偵四卷第83頁、第85頁、第86頁），若被告從未教唆張素梅，則其當場聽聞後反應之平靜，實顯違常情，再張素梅於99民案證述，亦顯然早於被告告發之前，從而辯護人以張素梅受刑事罪罰始挾怨報復云云，顯與事實不符。
（2）再者，張素梅既已先於99年10月15日99民案審理時證述受被告教唆所為，則被告犯行本存有遭法院職權告發或受他人追究之高度可能，則被告為求掩飾自身參與犯罪而先佯予告發舉報，並非全無可能，此與犯行已沈寂多年全無遭訴究可能下而突然自曝犯行之意涵，應非同可比擬。況細究被告告發張素梅之原因，被告於刑事前案偵查詢問及刑事告發狀係稱於99年12月17日，在99偵字第10433號被告告陳建良竊佔一案偵查時，被告始初次知悉張素梅就系爭土地設有抵押權及信託登記，且因張素梅辯護人當時說溜嘴，始因而驚覺張素梅有使公務員登載不實之嫌疑云云（影偵五卷第1～3頁、第23～25頁），然被告早於97年6月22、23日與張素梅簽訂A租約及公證時，即應自公證書後所附土地登記謄本知悉系爭土地設有抵押權及信託登記，且在99年10月15日99民案審理時，亦即已當場聽聞張素梅第一次證述抵押權及信託係聽從被告建議而為虛假設定，被告竟於告發張素梅時故意對上開兩項重要緣由做不實陳述，反屬欲蓋彌彰之舉，其意無非在於隱匿自己早於告發前2年即已知悉抵押權及信託登記存在之情事，以掩飾自己知悉該登記為虛偽，及隱匿自己在99民案審理時當場知悉張素梅指證自己卻無任何反應之反常態樣，並以率先告發張素梅之方式，以求掩飾自身教唆犯行之舉措，是其所辯，顯不可採，自不足為有利被告之認定。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告前開教唆犯行洵堪認定。
四、就事實欄二詐欺取財犯行之認定
（一）A租約係被告與張素梅間通謀虛偽之無效契約：
1.查97年6月22日由張素梅代理邱創書與被告就系爭土地簽訂A租約，而A租約內容為：被告向張素梅承租系爭土地並擁有租賃使用權，租期自97年6月23日起至107年6月22日止共10年，每年租金5萬元，每5年付租1次，1次給付5年租金25萬元，A租約並於97年6月23日經高雄地院所屬民間公證人蕭家正予以公證等情，為被告所不爭執（院二卷第34頁背面、第107頁），並核與張素梅及邱創書證述情節相符（院三卷第189～190頁、影偵四卷第87頁），並有A租約、公證書、土地登記謄本、地籍圖謄本、印鑑證明等文件可稽（偵一卷第10～21頁），可先堪認定。
2.至A租約訂立之原因，業據張素梅於99民案審理時證稱：96民案敗訴後，被告表示他願意幫我處理，必須先簽租賃契約並到法院公證，他對外才有立場講話等語（影偵四卷第85頁），次於本案偵查時證述：我不是把系爭土地租給被告，96民案敗訴以後，他說除了做信託與抵押以外還必須加強，系爭土地避免被強制執行，所以聽信被告的意思辦理假過戶、假抵押權設定，最後被告跟我說還必須和被告去法院公證，讓被告有權出租這塊土地，讓他在外面講話有立場等語（偵三卷第33頁、偵四卷第106頁），復於本院審理時證述：應是因為96民案確定敗訴後那段期間去請教被告，被告教我如何去維護這塊地，抵押跟信託辦好了，被告又打電話給我說再加一層的保護，我因為怕被新光銀行查封這塊地，萬一又起訴的話被告可以出來替我講話，被告跟我解釋成立這個約定的目的，所以我就因此同意了。但要跟他到法院去辦理公證承租契約給他，被告也知道這個地原先我都有租給人家。被告說我在報所得稅時一年5萬元的承租契約，這5萬元也不會被扣到租賃稅，所以才會去辦這個公證，所以是設定一個虛偽的契約給被告等語（院三卷第178頁、第187～190頁），而96民案張素梅上訴未據繳納裁判費，經屏東地院於96年12月18日以裁定駁回上訴，該裁定經臺灣高等法院高雄分院以97年度抗字第72號廢棄發回後，屏東地院仍於97年5月29日以裁定駁回張素梅上訴，並於97年6月13日寄存送達張素梅等情，除已如前述外，並經本院職權調取96民案核閱送達證書無訛並影卷可佐（96民案第174頁），從而自張素梅收受96民案駁回上訴裁定後，僅僅數十天後即與被告簽訂A租約之事實以觀，自足佐張素梅證述A租約訂立之原因，係因96民案敗訴而恐系爭土地遭拍賣，除先前已存在之虛偽抵押權及信託登記外，再依被告建議另與其簽訂虛偽之A租約，使被告於系爭土地若再有訴訟波瀾時得以代張素梅出面處理，實則並非將系爭土地出租給被告之證述內容為可採。
3.再A租約訂立後之管理情形，業據張素梅於99民案審理及本案偵查時證稱：系爭土地事實上沒有出租給被告，從94年間起就出租給黃傑，到與被告簽訂A租約時還是由黃傑承租中，黃傑至少租到98年以前等語（影偵四卷第85頁、偵三卷第32頁背面），並於本院審理時證述：雖是辦了A租約，但出租的攤位還是我在管理、錢由我收，不影響當時的租賃關係，故在我管理期間，租賃關係仍然都存在，攤販都還在，還是繼續出，租金還是我收，租給被告後還是我管理，是到隔年5月份被告下去了，就都是被告在處理，我就沒再管了等語（院三卷第178頁、第182頁背面），以及證人黃傑於99民案審理時證述：與張素梅簽租賃契約兩次，第1次簽約是在93年或94年，我整筆承租系爭土地在那邊賣水果，租金每月4萬元，第2次簽約租期自95年2月1日起至96年1月31日止，96年1月31日租期屆滿後我有離開，後來又回來向張素梅表示承租，但張素梅表示因土地有糾紛，委託被告處理，要我向被告洽談，被告拿一張租約給我看，說張素梅租給他10年，但被告說租賃的內容叫我跟張素梅講就好，租金數額也是跟張素梅講，張素梅說已將土地出租予綽號柚子之人，故我再找綽號柚子之人分租，每月租金2萬元，租期從97年9月21日到98年4月大約半年，但沒有訂立書面，我最後離開的時候是98年4月間春天吶喊活動開始前兩天等語（影偵四卷第149～150頁背面），是二人證述情節大致相符，且渠等租賃關係亦有不動產土地租賃契約書一紙可查（影偵四卷第81頁），足見A租約訂立後，張素梅仍為系爭土地之出租人，且親自管理出租事宜至98年4月底乙節為真，亦見被告與張素梅彼此均未依照A租約約定被告承租系爭土地而擁有租賃使用權之內容行使契約甚明。
4.再98年5月間，張素梅與被告口頭約定B委任約，約定將系爭土地交由被告以代張素梅管理系爭土地出租攤販事宜，被告每月需自攤販租金中取付5萬元予張素梅，超過5萬元部分則屬被告報酬等情，業據張素梅於99民案審理時證稱：98年4月底，被告說可以幫我管理，可以創造更好的價格，所以從98年5月起交付給被告管理，被告答應1個月交付5萬元。我將系爭上地交付給被告管理之後，被告把黃傑趕走找了4個攤販承租。被告幫我管理系爭土地，我給被告的代價是每個月超出5萬元的利潤歸被告取得。我認為是代替我管理，超過5萬元的部分當作是他的酬勞，5萬元是系爭土地的收益。後來被告只有在98年5、6月有各交付5萬元，98年7月交付4萬元，98年9月交付16,700元，98年10月份無交付任何錢，我跟被告催討才寄過來7萬元的匯票等語（影偵四卷第85～86頁背面），並於本院審理時證述：被告98年5月份到恆春後，被告跟我說他要來管承租的事，被告說怕新光銀行知道這個契約是假的，所以他要下來管理攤販承租的事情。被告也有派一個高先生管理，我原本出租的攤位之前都是我在收，被告下去管理後就都是他收再交給我，98年4月底被告下去恆春，於98年5月以後才真正由被告幫忙管理這些攤販，由被告收租金再轉交給我。被告從98年5、6月各交付5萬元，7、8月間各交付4萬元，9月份只交付了1萬6千7百元，10月份起被告就沒有交付了，因後來我有一再的催討，被告有用郵局匯款一筆7萬多元給我等語（院三卷第178頁背面～第179頁背面、第182頁背面、第188頁背面、第192頁），又證人高志弘亦於99民案審理時證稱：被告曾委託我將代收之攤販租金轉交給張素梅，其中98年6月7日、98年7月7日、98年9月30日，金額各5萬元、4萬元、16,700元的收據是我經手的等語（影偵四卷第122頁背面～第123頁），而上開張素梅及高志弘之證述，均有與渠等證述一致之註明「收到被告受託以租約方式管理系爭土地的代收攤販租金」字句，而由張素梅簽收之98年5月份5萬元收據、98年8月29日4萬元收據、99年3月18日被告匯款7萬元予陳瑋憲之匯款單、張素梅與高志弘共同簽名之98年6月7日5萬元收據、98年7月收到4萬元收據、98年9月30日16,700元收據等物可佐（影偵四卷第42～48頁），足認張素梅確實有於訂立A租約之後之98年5月間，將系爭土地交付被告管理，且係約定委託被告管理代收攤販租金，被告每月需自代收之租金中取付5萬元交予張素梅之B委任約確實存在。
5.自張素梅就系爭土地所收取利益以觀，張素梅與被告簽訂A租約之前，每月可自黃傑處收取4萬元租金，一年即可收益48萬元，然張素梅豈有可能放棄該利益，而與被告簽訂租金一年僅5萬元，自願減損其原有收益幾達十倍且長達10年之租約？況A租約第4條約定每5年付租一次，一次給付5年租金25萬元，若被告有依照A租約之約定於97年6月22日簽訂A租約時交付所謂5年1次25萬元之租金，則被告第2次應至102年6月22日始需再交付另1次5年租金25萬元，然被告卻自98年5月起至99年3月止，陸續交付張素梅或透過高志弘交付張素梅5萬元、5萬元、4萬元、4萬元、16,700元、7萬元，被告自己交付金額與交付時間，亦顯與A租約約定之內容大相徑庭，益見A租約之虛假並反襯B委任約之實在，綜上總總，足認A租約應係雙方通謀虛偽意思表示下而簽訂，依民法第87條第1項規定應屬無效。而A租約為通謀虛偽之無效契約乙節，據張素梅訴請被告返還系爭土地之民事事件時，亦經屏東地院99民案、臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第165號請求請求返還土地事件及100年度再易字第38號再審之訴認定在案，此有該等判決在卷可參（偵四卷第23～35頁背面），本院依據99民案審理所存及本院審理時所新增事證，亦同此認定，從而A租約乃無效契約之事實，堪可認定。
（二）新光銀行出賣海悅飯店予力麒公司及被告與之互動過程：
1.查新光銀行曾於97年4月30日第一次將海悅飯店出售力麒公司，並於97年6月26日辦畢土地及建物所有權移轉登記，然因鑑界結果界址問題有所爭議，新光銀行與力麒公司遂於97年11月13日經調解雙方合意解除該第一次買賣契約，於98年1月9日辦畢土地及建物所有權回復登記，該次調解亦經法院核定生效乙情，除據時任力麒公司員工即證人唐國棟於本院審理證述甚詳外（院三卷第125頁），並有土地登記謄本、新光銀行105年12月07日105新光銀總務字第1825號函文暨所附買賣契約書及調解書各一份可查（院三卷第16頁、第21頁、第31頁、第35～52頁），可先堪認為真。又新光銀行於99年7月間第二次將海悅飯店以洽議方式辦理出售事宜，經力麒公司、陳雍達、被告代理謝政家等買家於99年7月19日至30日間分別出價7650萬元至8520萬元不等之價額，新光銀行嗣決定出賣予出價8512萬元之力麒公司，而於99年8月26日第二次將海悅飯店出售力麒公司，並於99年10月7日辦畢土地及建物所有權移轉登記乙情，亦有土地登記謄本、新光銀行104年度新光銀總務字第327號函暨買賣契約書及購買意願書、104年8月5日新光銀總務字第1229號函附購買意願書數份在卷可查（院三卷第17頁、第22頁、第32頁、第35～52頁、偵四卷第195～211頁、院二卷第53～57頁），亦可堪認屬實。再被告於99年7月30日代理謝政家向新光銀行洽議購買海悅飯店失敗後，於99年8月16日以傳真存證信函方式向新光銀行抗議及要求勿與其他買家簽約，新光銀行於99年8月23日函覆被告告知已向其他客戶辦理出售海悅飯店乙情，同有被告出具之存證信函及新光銀行99年8月23日99年新光銀總務字第3601號函文各1份可憑（偵四卷第94～95頁），從而上情均可堪認為真。
2.又查郭銓慶為力麒公司大股東，被告於代理謝政家洽議失敗後，乃透過時任新光銀行員工謝文嚴轉知郭銓慶友人洪順德欲與郭銓慶會面，經由洪順德簽線後，由被告於99年8月23日至9月1日前之某日與郭銓慶會面，並提出A租約及商談買賣事宜，郭銓慶遂將此事交楊惠民處理乙情，業據郭銓慶於另案偵查時證述：當初我公司去買屏東飯店的土地，飯店前面有一塊土地，好幾年都沒有辦法處理，被告他說他可以處理，被告拿了1份與一位女士簽立的合約書給我看，被告說他有土地的地上權可以使用，處理屏東土地的事情要問楊惠民，楊惠民是我太太的堂弟等語（影偵卷三第22～23頁），而核與楊惠民於偵查及本院審理時證述：力麒公司董事長郭銓慶指派我去跟被告接洽，我有參與，因我們都在同一個辦公室裡面討論這件事情。後來事情是由我去處理，是力麒公司委任我去承租陳瑋憲所有的系爭土地土地。又力麒公司想買下，但力麒公司不方便出名，由力麒公司大股東即郭銓慶處理，而郭銓慶委由我處理等語（偵三卷第25頁背面、院三卷第193頁背面、第199頁、第203頁），及證人謝文嚴於本院審理時所證述：我當時擔任新光銀行專員，當時我們銀行有員工奬勵機制鼓勵員工幫忙介紹買家，最早是被告表示有購買意願，因為他說他有前面道路的使用權，他想要把不良債權（即海悅飯店）標下來，後來被力麒公司標走，所以被告提出說前面這塊道路用地是否可以幫他介紹、引介給郭銓慶，由他跟郭銓慶談前面道路的使用權租約的買賣。力麒公司唯一接洽的人只有洪順德，請他幫忙聯繫郭銓慶跟被告談合作事宜，我去過力麒公司兩次，第一次是唐國棟帶我進去到松江路力麒大樓郭銓慶的辦公室，現場有郭銓慶、洪順德、我及被告共四位在現場，談的內容是土地大小及合作事宜，當時被告向郭銓慶提出租約買賣，沒有談到價錢，談論時被告有帶跟張素梅相關的租約紙本，也有當場讓郭銓慶他們看等語互核一致（院四卷第15頁背面～第16頁背面、第17頁、第134頁背面），從而上情自足認為真。
3.再查，被告與郭銓慶會面後，郭銓慶為慶益公司負責人，經郭銓慶與楊惠民討論決策之後，決以楊惠民向慶益公司支借2600萬元，作為支付被告租賃權轉租權利金，而於99年9月1日由楊惠民與被告就系爭土地簽訂C租約，C租約於公證前係以A租約為參考，而C租約內容為：楊惠民向被告承租系爭土地並擁有租賃使用權，租期自99年1月1日起至107年6月22日止，每年租金5萬元，每5年付租1次，1次給付5年租金25萬元，於簽約時當場交付25萬元予被告，C租約並於當日由台北地院所屬民間公證人謝永誌予以公證，又楊惠民同時交付系爭支票1紙予被告，被告旋於當日即將系爭支票兌領2600萬元並入被告所有之帳號0000000000000號之玉山銀行銀行帳戶乙情，為被告就簽訂C租約及收受系爭支票乙節均不爭執外（院二卷第107頁），並據在場人即證人唐國棟、公證人即證人謝永誌證述於99年9月1日有在力麒公司由唐國棟陪同謝永誌公證C租約、公證人在C租約公證前有拿到A租約作為參考等語（院四卷第19頁背面～第21頁、第122頁背面），及楊惠民於本院審理時證述：為要承租跟要買賣這個飯店，公司當然要有一些人在做決策，包括我在內，公司決策要跟被告買這一塊我有參與其中，是參加公司同意以2600萬元向被告承租這塊地會議決策的過程，因力麒公司是上市公司，當時我們也怕跟被告承租會有問題，我們的本意是先由我先來承租，全部都清楚了，再轉給力麒公司。99年9月1日我們力麒公司的辦公室裡面簽約，在場的有我們公司的法務、唐國棟、力麒董事長郭銓慶還有一個公證人謝永誌，連我跟被告在內有6、7個人，我以私人名義跟被告簽C租約，是我個人先跟慶益公司借系爭支票來給付給被告，我跟慶益公司有借貸關係，因為郭銓慶是慶益的老闆，他有這樣的權利。系爭支票被告當天下午就有兌領了，25萬元是另外給付現金給被告等語明確外（院三卷第194頁背面～第195頁、第197頁正面背面、第198頁背面、第200頁正面背面、第203頁背面），並有C租約、公證書、被告簽領2600萬元收據、系爭支票影本、玉山銀行存匯中心103年度玉山個（存）字第1030812163號函附帳號0000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細、玉山銀行存匯中心103年度玉山個（存）第0000000000號函暨附件（號碼AA0000000支票之發票人、提示人資料）、慶益公司之公司登記事項卡及106年01月05日慶字第1060100001號函附楊惠民借據影本各一份可稽（偵一卷第22～29頁、影偵卷三第27～28頁、偵四卷第46～48頁、院三卷第64頁、第69～70頁），亦自可堪認定。
（三）承上開（一）、（二）已確認之客觀事實，可認被告實行詐欺取財犯行：
1.被告既於99年8月16日尚有以傳真存證信函方式向新光銀行抗議而要求勿與其他買家（含力麒公司）簽約之要求，則迄至新光銀行於99年8月23日正式以函文回覆被告拒絕其要求之前，被告應尚未生以將A租約轉賣力麒公司之念，又被告既於99年8月23日至9月1日前之某日，欲透過謝文嚴及洪順德簽線而與郭銓慶會面，以洽談A租約買賣事宜，應認被告於斯時始生詐欺取財之犯意。至起訴意旨雖以：「被告於97年初，知悉力麒公司將經營飯店，如力麒公司未能取得系爭土地之所有權或承租權，將有經營上之困難，竟意圖為自己不法之所有...」，而認被告係於新光銀行97年第一次出賣海悅飯店時就有詐欺取財之犯意云云，然新光銀行於97年4月30日第一次將海悅飯店出售力麒公司，被告與張素梅於97年6月22日始簽訂A租約，客觀時序上不可能出現被告於力麒公司於97年4月30日第一次購買海悅飯店時，即萌生以A租約對力麒公司行使之詐欺犯意，是起訴意旨於此尚有誤會，併予指明。
2.再被告無論於99年8月23日至9月1日前之某日與郭銓慶會面提出A租約時，抑或至99年9月1日簽訂C租約之時，均未告知楊惠民及郭銓慶A租約乃通謀無效契約之事，被告亦未告知楊惠民及郭銓慶於99年5月7日收受張素梅終止B委任約之存證信函，且已於99年7月9日遭張素梅訴請返還系爭土地而正於99民案訴訟中，且張素梅於終止B委任約之存證信函內即以告知被告A租約乃通謀虛偽之無效契約，又於99年8月27日99民案言詞辯論程序提出A租約乃通謀虛偽意思無效契約之主張等情，據證人郭銓慶於另案偵查中證述被告說他有土地的地上權可以使用，事後我們才知道被告根本沒有給地主錢等語（影偵卷三第22頁背面），及證人楊惠民、唐國棟、謝文嚴於本院審理時均再三證述於99年8月23日至9月1日簽訂C租約之時，被告均未告知A租約為通謀無效契約，亦未告知被告正與張素梅間有訴訟行為等語明確（院三卷第195頁背面、第204頁背面～第205頁、院四卷第127頁、第139頁、第141頁），並有99民案卷附屏東永安郵局第000215號存證信函、掛號郵件收件回執、言詞辯論筆錄及民事準備書狀（一）狀在卷可查（影偵四卷第12～13頁、第35～37頁），自可認為真。而A租約既為被告所主導簽訂，對其本屬通謀虛偽而為無效之事實，對於自己並非系爭土地之承租人且無租賃使用權，自無不知之理，尤以張素梅於99年5月6日函發之終止B委任約存證信函及99年8月27日99民案審理時業已主張A租約為通謀虛偽意思表示，是被告於99年9月1日簽訂C租約之時，應當知悉A租約日後經法院發覺認定為通謀虛偽意思之無效契約之可能性極高，竟不將上情告知楊惠民及郭銓慶，更進而隱藏其與張素梅間之B委任約業經終止且與張素梅正在99民案訴訟中之事，其日後將無系爭土地之租賃使用權，反提供A租約用以取信楊惠民及郭銓慶，及隱瞞上開種種影響可否順利使用系爭土地之關鍵情事等等詐欺手法，致使楊惠民及郭銓慶於決策過程中陷於錯誤，誤認被告對系爭土地有租賃使用權，進而以A租約為參考而訂立幾乎相仿一致之C租約，並致楊惠民交付高達25萬元及2600萬元之租賃權轉租權利金予被告，而受有鉅額之財產上損害，是被告以此而玩弄兩面手法之方式以遂行其詐欺取財之犯行，應可認定。
（四）至被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
1.被告雖以A租約係為規避稅金，實際隱藏其與張素梅間每月5萬元租金之意思表示，依民法第87條第2項，被告與張素梅間每月5萬元之租賃約定仍應屬有效云云，然97年6月成立之A租約及98年5月成立之B委任約本為不同契約，且該5萬元乃被告本於B委任約代張素梅管理系爭土地承租攤販，而於收受攤販所繳交之租金中取付5萬元予張素梅，並非屬於被告以承租人身份所繳交出租人張素梅之租金，均已如前述，被告所辯無非欲將A租約及B委任約混為一談，自不足採。再張素梅固於刑事前案及本院審理時曾證述「我跟被告收租金」、「被告有給我五萬元我就不管被告，但後來變成一個月給我一萬多時，我就不太想租給被告。」、「租給被告」等三句（偵三卷第33頁正面背面、院三卷第182頁背面），然判斷證人證述之真意，本應著重於證人先後陳述有無重大歧異，並透過交互詰問方式確認其真意，不得僅因證人所供述之部分內容略曾有歧異，即全盤否認其真實性。張素梅雖曾一度有上開說語，然依該筆錄記載前後文觀之，係提問者先問「你跟誰收租金？」、「妳稱妳租給被告後是妳自己管理？」，而張素梅答稱時並未對提問者「租」之用語刻意糾正下即予回答，筆錄始為如是記載，以張素梅並非法律專業，強求其對提問者提問予以糾正後始予回答，不但強人所難亦易致訴訟程序遲滯，何況張素梅於本院審理經交互詰問後，一再強調其與被告間並非基於租賃關係，而此證述內容質、量遠高於上開三句，考其前後證述內容亦無重大矛盾，是辯護人以此三句微小瑕疵之證詞欲顛覆張素梅全部證述內容，實不足採。
2.又辯護人欲以下列事證作為被告曾告知楊惠民及郭銓慶其正在99民案爭訟中，並無對渠等施行詐術云云，但查：
（1）高雄地院102年度訴字第868號刑事判決雖於理由中記載：「被告顏融彣於本院聲羈訊問中已明白表示：我去岡山，是因為是墾丁地區的哲元飯店的老闆王董（王敏勳）叫我過去找劉姓代書，跟他說他的官司敗訴了，問他要如何處理，劉代書告訴我說他還可以上訴。陳緯憲是地主，是跟劉代書簽約的，地主要我去問他，土地糾紛就是劉代書出來簽約並說打官司一定會贏並領走錢，結果官司輸了沒有退錢，因為我岡山不熟，所以我找朋友過去問他等語，則被害人劉榮村所簽涉之土地糾紛與王敏勳、陳緯憲顯然均有關連」之字句，此固有該判決可查（偵四卷第237頁背面），然該決理由僅記載與本案無涉之第三人顏融彣之說詞，且其說詞亦僅係被告說打官司一定會贏並領走錢等語，惟被告為何時告知？係對楊惠民及郭銓慶施詐之前或之後？又其所謂告知，係對何人？係對楊惠民及郭銓慶告知，抑或對不相干之人告知？前開判決均未具體指明，且法院應依職權調查證據，獨立認定事實，本不當然受其他案件之判決之拘束，更遑論該判決理由字句並不足以認定被告曾向楊惠民及郭銓慶告知其與張素梅間有訴訟可言，辯護人以此為辯，並不足採。
（2）至證人鄭子儀於本院審理時固曾證述：洪順德約我一起去找被告，約90年洪順德第一次來找被告，當時被告跟洪順德談事情時有提到土地有糾紛，洪順德說被告跟人家租的在互相提告訴，我說既然有糾紛為何還要買，洪順德說他會處理等語（院四卷第21頁背面～第22頁），然上開證詞並無洪順德證詞可核一致，且至多僅得證被告曾告知洪順德糾紛之事，至被告與洪順德間固簽有系爭土地之租約讓渡書一紙（院四卷第41頁），然自該讓渡書簽訂日期為100年12月2日以觀，其顯然於C租約訂立之後始發生，且其契約當事人亦僅有被告與洪順德二人，並無從即可證洪順德有將此事轉知楊惠民及郭銓慶知悉。至證人謝文嚴與被告於104年2月9日對話時，曾有「被告：唐國棟跟你一起來的時候，他也知道說我那時候，那個有跟這個張素梅在告那個租約的事情嘛！謝文嚴：對！對！對！他知道哇！」、「被告：這個是事實他知道的啊！他也回去呈報給公司嘛。謝文嚴：是啊！是啊！是啊！」、「被告：所以說我們當日我們在那邊簽約的時候就是有跟郭銓慶說這個事情！他們的法務跟他的所有人在那裡都知道這件說我有跟張素梅在告這件租約的事情嘛！謝文嚴：嗯！」被告：他們都知道嘛！謝文嚴：對啊！」、「被告：這個租約我賣給他，而且他們也知道我跟張素梅在訴訟啊！他們說他們要處理嘛！他說他們自己會去處理。謝文嚴：對！」之對話過程，此固經本院勘驗雙方對話錄音光碟屬實（院四卷第131頁背面～第133頁），然觀上開對話內容，均屬被告告長篇訴說，謝文嚴回答多屬無意義之簡短回應，被告所為不無利用預設答案寓於問題之中，而使用誘導方式套話之嫌，從而本難認謝文嚴確實知悉被告曾告知訴訟，況且謝文嚴於本院審理時亦證稱：他所重覆說的糾紛事件，在我腦中只存在新光銀行跟張素梅的糾紛而已。
我的認知是被告一直跟我提的是這個部分，當時新光銀行也是取得勝訴。我在電話錄音譯文中有提及知道被告與張素梅有訴訟糾紛，我的認知是新光銀行與張素梅之間有訴訟糾紛，我那時回答的「嗯!」只是敷衍的附和，我已離開新光銀行一段時間了，期間我有接到幾次被告的電話，我覺得我當時只是仲介者，之後的糾紛我不想要參與進去，我只是介紹你們認識，後續買賣要如何做是你們的事，其實當時我是拒怕接被告的電話。我當時在地檢署工作接聽這種電話，的確是蠻困擾。我接聽了這通電話，我是比較敷衍的態度等語（院四卷第137頁背面～第139頁背面、第142頁），亦足佐謝文嚴乃認知新光銀行與張素梅之間有訴訟糾紛，並非認知被告與張素梅間有訴訟糾紛，且屬較為敷衍之方式應答被告，從而自不足以此私下錄音內容，作為被告曾向楊惠民及郭銓慶告知其與張素梅間有訴訟之佐憑。
（3）又被告所提出筆記本上記載「99/9/1力麒付款讓與租約公證郭銓慶叫開發唐經理、法務、新光嚴、公證人核對文件問租約訴訟到哪裡，要法務把關張素梅」等文字，此固有手寫筆記本一紙可查（偵四卷第228頁），然被告提出所謂自書之筆記本，是否為其自書？又是否為臨訟增加文字所製作？其證據力原堪質疑，又區區「將A租約交予力麒公司，並作為公證人製作C租約參考之過程」，又豈能推出被告曾將訴訟告知楊惠民及郭銓慶？辯護人所辯，不免過速及無稽。退萬步言，縱使被告曾將其與張素梅間正於99民案訴訟中之事告知力麒公司、郭銓慶、楊惠民，然本案被告施行詐術之方式，本非僅只對渠等隱瞞99民案訴訟一端，被告明知A租約本質乃其與張素梅為通謀虛偽下之無效契約下，不但未予告知A租約之性質，尤有甚者，更提供此無效契約作為C租約之參考藍本，更屬被告施行詐術之明據，是其所辯未施行詐術云云，均非可採。
3.另新光銀行既採取洽議方式辦理出售海悅飯店事宜，並非以競價出標之方式決定何人為買受人，則本不以出價最高者為買受人，且該買賣契約僅屬私法契約，新光銀行本有透過接洽商談之方式，自由決定與何人締結買賣契約，再者，力麒公司與新光銀行締結買賣契約，契約責任亦僅存彼此之間，又何須對非契約當事人之洽議失敗者即被告負擔何種責任？且上開被告代理謝政家出具之購買意願書已明確記載：「如經貴行核准出售，於電話通知七日內，即至貴行簽訂買賣契約」「如貴行未能核准出售，履約保證金無息退還本人」等文字，即代表被告已然知悉所謂洽議，仍須得新光銀行准許出售後契約始為成立，並非一經出具購買意願書即可成立買賣契約，被告竟以因新光銀行堅持出售予力麒公司，力麒公司始對出價最高之被告給予2600萬元補償金云云，實屬至屬無稽而不值一駁之辯詞。
4.又楊惠民實際參與決策且與慶益公司有所借貸，均據楊惠民證述及慶益公司出具楊惠民簽立之借據為憑，此均已如前述，是楊惠民自有受詐欺陷於錯誤及財產之損失。又被告收受25萬元現金，均已立於C租約條款之內，並經公證人公證無訛，亦已如前述。又被告於99年9月1日兌領系爭支票而領取2600萬元至自己所有之玉山銀行帳戶之內，且被告旋將該2600萬元以附件附表三系爭支票2600萬元分配表所示之方式予以運用，自該表可知該鉅額款項多數均由被告現金提領、用於解消自己本金債務、存於自己妻兒帳戶及事務所員工帳戶，此均有附件附表三系爭支票2600萬元分配表證據欄所示之證據可資佐證，顯見被告均將該鉅額款項由己支配花用、交付家人或支應自己酬庸他人之費用，從而被告上開辯詞，均不足採。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告前開詐欺取財犯行，亦堪認定。
五、末被告雖聲請向慶益公司調閱99年至100年營利事業所得稅相關資料以及對郭銓慶、楊惠民進行測謊鑑定云云，然按當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。
經查，本案犯罪事實已臻明確，業如前述，依前開說明，本院認已無再就被告上開聲請進行調查之必要。綜上所述，被告上開辯詞，經查均與事實相違，而非可採。而被告本案所涉相關民刑案、事件時序及系爭支票2600萬元分配，均製如附件附表一～三可酌參，從而，被告本案犯行，均堪予認定，應依法論科。
六、論罪科刑
（一）就事實欄一部分：被告教唆原無犯意之張素梅後，張素梅等4人因此分於96年3月1日、同年月15日共同犯使公務員登載不實罪，是核被告所為，係犯刑法第29條教唆犯第214條之使公務員登載不實罪，又依刑法第29條第2項之規定，應依正犯即張素梅等4人所成立共同犯使公務員登載不實罪處罰之。再被告以一個教唆行為致張素梅等4人共同犯二次使公務員登載不實罪，雖係侵害二個法益，仍應成立想像競合犯，而從一重之教唆共同犯使公務員登載不實罪處斷。
（二）就事實欄二部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告實施本案犯行後，刑法第339條第1項業經立法院修正，並由總統於103年6月18日以華總一義字第00000000000公布施行，於同年月20日生效。修正前該條項規定原為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，就上開修正前後法律效果相較，法定罰金刑上限由1千銀元（即新臺幣3萬元）提高為新臺幣（下同）50萬元，是修正後規定並未較有利，經比較結果應依刑法第2條第1項前段規定適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定，是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
（三）被告所犯上開教唆共同犯使公務員登載不實犯行及詐欺取財罪犯行之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告於91、92年間，因犯詐欺、妨害自由罪，經臺灣高等法院高雄分院以91年度上易字第1546號案件及臺灣高等法院台南分院以92年度上易字第325號案件分別判處有期徒刑3月、3月，經臺灣高等法院台南分院以92年度聲字第377號裁定定應執行刑為有期徒刑5月，於92年12月16日易科罰金執行完畢，又被告再於97年間因犯業務侵占罪，經臺灣高等法院高雄分院日以96年度上更（一）字第301號案件判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，並於97年6月4日易科罰金執行完畢，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（四）量刑應以刑罰應報、預防之功能目的以及當前刑事政策為本，因應個案而做出最妥適之刑罰裁量。而刑法目前除朝寬嚴並進之刑事政策外，亦需以被害人為中心的修復式正義之刑事政策為思量，亦即以加害人向被害人真實悔過與補償及社群共同參與為基礎，使被害人創傷與社會關係獲得實際修復，社會和諧得以復歸，法秩序得以維持。本院量刑如下：
1.就事實一部分，本院審酌以被告犯罪時具碩士學歷、現為博士肄業之智識程度，以及開立主持法律地政代書事務所，長期從事代書及仲介一職，另有從事教職、自陳月收4萬餘元之生活狀況，然被告不思將專業用於正途，反利用對於處理不動產案件之豐富經驗及知識，圖系爭土地之利益，利用系爭土地出現糾紛危機之際，以教唆張素梅虛偽設定抵押權及信託登記之方式，助其免受強制執行之危機，以藉機獲取其信賴而便於自己將來掌控系爭土地，此與張素梅等4人不具專業下，係因應張素梅親情、友情始犯該犯行，以及張素梅長年來一再為系爭土地所生訴訟波瀾憂煩，乃為保家業始出此下策犯罪之情形，實有極大差別，從而被告犯行之品行、動機、目的及手段之不法內涵，顯然惡於張素梅等4人甚多，其刑罰裁量本不宜輕於張素梅等4人（張素梅等4人刑事前案於未減刑前之宣告刑係分別判處有期徒刑5月、4月、拘役58日不等）。更況被告教唆虛偽設定抵押權設定登記及信託登記，亦危害於主管機關對地政登記管理之正確性，其犯罪仍生相當之損害，再併同審酌被告犯後均未陳明所犯細節、未表示願受刑律制裁之犯後態度，亦與張素梅等4人之犯後態度有別，綜上，本院以被告之責任為基礎，併同審酌上開一切量刑情狀後，就被告本案事實一部分，認應量處有期徒刑8月，以資懲儆。又被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於同年月16日施行。查被告本案教唆犯行係在96年4月24日以前，且非上開減刑條例第3條所示不得減刑之罪，爰依上開減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其刑期二分之一。又其所宣告之刑經減其刑期二分之一後，已屬有期徒刑6個月以下之刑度，爰依同條例第9條之規定，併諭知易科罰金之折算標準。
2.就事實二部分，除審酌被告上開之智識程度、生活狀況外，另衡酌被告明知A租約為通謀虛偽之無效契約，又其與張素梅間之B委任約業經終止，並與張素梅正在99民案訴訟中，是其並無系爭土地之租賃使用權，竟於洽購失敗後轉念認為A租約在手有高額利益可圖，因而接近海悅飯店承購者力麒公司人員，藉機詐取高額租賃權轉租權利金，是其犯罪動機及目的實甚不智與不當。再審酌被告故意不告知A租約乃虛偽不實之無效契約，並隱瞞其與張素梅間訴訟紛爭之方式行使詐術，是其犯罪手段可稱惡劣。又被告本案犯罪造成楊惠民受有金錢損害高達2625萬元，是被告犯行所造成之損害極為嚴重。末以被告犯罪後，不但毫無以自身努力修復犯罪損害之意願及具體作為，猶虛捏種種不合理之辯詞，不惜利用各種手法掩飾犯行，從未陳明所犯細節，更未表示任何願受刑律制裁之悔悟態度，從而足認被告品行及犯後態度極差，而應受刑罰高度矯治其偏差觀念，綜上，本院以被告之責任為基礎，併同審酌上開一切量刑情狀後，就被告本案所犯事實二部分，認應擇量處如主文所示之刑，以資警惕。
（五）又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第50條業於102年1月23日修正公布，同年月25日起施行。該條於修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」故依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎被告之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於被告，自應適用修正後刑法第50條規定。查被告所犯事實欄一與事實欄二之犯行，分別係得易科罰金與不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書之規定，自不得再定應執行之刑。惟於本案確定後，被告仍可依修正後刑法第50條第2項之規定請求檢察官聲請定其應執行之刑，附此敘明。
七、沒收部分被告實施本件行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。被告就事實欄二部分詐欺所得為2625萬元，均未據扣案或實際發還楊惠民，是應認現金屬於被告之犯罪所得，是為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，揆諸前揭說明，自均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件詐欺所得為流通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，於97年6月22日，先向張素梅稱如由其代為管理系爭土地之出租事宜，將可增加系爭土地遭法院拍賣之風險，使張素梅陷於錯誤，同意以每月收取5萬元之租金，委由被告代為出租，雙方並於翌日（23日）就所簽立之A租約予以公證，被告為取信於張素梅，於取得系爭土地承租權，於98年5、6月間分別交付5萬元租金、98年7、8月間各交付4萬元租金、98年9月間交付16,700元租金，自98年10月起即未交付分文，而自張素梅處取得土地承租權，因認被告涉犯刑法339條第2項詐欺得利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告對張素梅涉犯刑法第339條第2項詐欺得利罪嫌，係以被告於偵查中之供述、張素梅於偵查中之證述、A租約、99民案判決及臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第165號請求請求返還土地事件、100年度再易字第38號再審之訴判決等件，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何詐欺得利犯行，辯護人為被告辯稱：若依99民案及臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第165號民事確定判決認定被告與張素梅間之A租約，因契約之雙方為通謀虛偽意思表示而屬無效，乃自始、當然、確定無效，則被告既未取得系爭土地租賃使用權，自無詐欺取得系爭土地承租權之利益等語置辯，經查：A租約為被告與張素梅間通謀虛偽意思表示之無效契約，既已認定如前，則被告自始即未自張素梅處取得系爭土地租賃使用權，何況張素梅為通謀之一方，被告及張素梅均明知因張素梅96民案敗訴而恐系爭土地遭拍賣，二人遂簽訂虛偽之A租約，被告於系爭土地若再有訴訟波瀾時得以代張素梅出面處理，張素梅實際並無將系爭土地出租給被告，從而被告並未對張素梅施行詐術，張素梅亦無陷於錯誤之情形。再起訴意旨所稱「被告向張素梅稱如由其代為管理系爭土地之出租事宜，將可增加系爭土地遭法院拍賣之風險」、「於98年5、6月間分別交付5萬元租金、98年7、8月間各交付4萬元租金、98年9月間交付16,700元租金，自98年10月起即未交付分文」，此均為A租約訂立近1年之後，而由被告代張素梅管理系爭土地攤販出租事宜之B委任約內容，並非被告與張素梅簽訂A租約時施行詐術之內容，起訴意旨誤將A租約及B委任約混為一談，尚有誤會，自均不足為認定被告對張素梅詐欺得利犯行之證據。
五、綜上所述，起訴意旨認被告另涉嫌對張素梅犯詐欺得利之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何被訴前開詐欺得利之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應就此部分，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，，刑法第2條第1項、第2項、刑法第29條、第214條、刑法第339條第1項（修正前）、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖華君
法 官 林新益法 官 劉熙聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 1 日
書記官 高菁蓮附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339 條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附件：