臺灣橋頭地方法院刑事判決 104年度智易字第13號公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 林國棟選任辯護人 凌進源律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第29582 號），本院判決如下：
主 文林國棟犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣柒萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、林國棟原係址設高雄市○○區○○○路○○號「清心福全冷飲店－高雄濱海店」之加盟店負責人，加盟期間自民國94年6月8 日起至99年12月31日止。其於加盟期間屆滿後，明知如附表所示商標及圖樣，分別係商標權人趙啟宏、趙福全分別向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得指定使用於如附表所示商品或服務之商標專用權，且均於商標專用期間內，專屬授權予川億通事業有限公司（下簡稱川億通公司），現仍於專屬授權期間內，未經上開商標權人同意或授權，不得為行銷目的，於同一商品或服務使用相同註冊商標。林國棟竟仍以行銷為目的，基於在同一商品或服務使用相同商標之犯意，自100 年1 月1 日起，在上址「清心福全冷飲店－高雄濱海店」，未經川億通公司同意或授權，擅自於飲料外包裝、招牌、價目表及內部裝潢上使用前揭商標圖樣，於飲料外包裝使用至川億通公司停止供貨之100 年8 月26日後某日為止，而其餘部分仍使用迄今。嗣經消費者檢舉，川億通公司多次派員通知林國棟續約，並於100 年8 月18日、9 月6 日寄發存證信函予林國棟，林國棟均置之不理，川億通公司報警處理，經警於103 年9 月9 日通知林國棟到場接受詢問，循線查悉上情。
二、案經川億通公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。被告及其辯護人雖爭執證人趙福全偵訊證述之證據能力，惟該證人於偵查中證述，係在檢察官偵查中以證人身分所為之證述，業經依法具結，且嗣於審判中到庭接受交互詰問，亦經合法之調查。被告及辯護人復未於言詞辯論終結前，表明證人趙福全於偵查中之證述有何顯不可信之瑕疵，故上開證據應有證據能力。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從其先遭客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。被告及其辯護人雖主張證人戴文雄於警詢證述無證據能力，惟證人戴文雄於警詢就清心福全、美商HOUY
A 公司及川億通公司法律關係證述明確，於本院審理則未提及相關事宜，則警詢及審理此部分證述即有不一致之情形，本院參以該證人警詢時係採一問一答方式，復無證據足認員警製作筆錄時有何違法不當訊問之情，則其警詢所為陳述客觀上有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。至被告及其辯護人主張證人李青育警詢證述無證據能力，審酌證人李青育就本案事實，警詢證述與本院審理證述大致相符，應逕以審判中證述為據，要無引用先前警詢陳述之必要，是證人李青育於警詢證詞無證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。查本案據以認定被告犯罪事實之被告以外之人之言詞或書面陳述，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告、辯護人及檢察官均明示同意作為證據使用，且被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌各該陳述作成時、地與週遭環境，並無違法或不當等不宜作為證據之情，乃認以之作為證據要屬適當，依前開規定應有證據能力。
貳、實體方面
一、事實認定訊據被告林國棟固坦認於前揭時間仍繼續使用附表所示商標圖樣於飲料外包裝、招牌、價目表及內部裝潢之事實，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：當初伊與趙福全、李青育簽訂加盟契約，趙福全口頭表示賣斷上開商標權，故伊乃永久買斷上開商標之專用權，伊既然已給付對價，自屬有權使用上開商標云云。然查：
㈠、附表所示商標圖樣，分別係商標權人趙啟宏、趙福全各向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得指定使用於如附表所示商品或服務之商標專用權，其註冊審定號、專用期限、專屬授權期間各如附表所示，此有中華民國服務標章註冊證、經濟部慧財產局商標授權登記函、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料附卷可佐（警卷第42至57頁、偵卷第47至50頁、本院卷二第60-1至60-7頁）。而被告自94年起至99年止每年均有繳交年費，且自100 年1 月1 日起，在上址「清心福全冷飲店－高雄濱海店」，於飲料外包裝、招牌、價目表及內部裝潢上使用附表所示商標圖樣，其於飲料外包裝使用至川億通公司100 年8 月26日停止供貨後之某日為止，而其餘部分仍使用迄今各情，業據被告分別於偵訊及本院審理坦承不諱（偵卷第14頁反面、本院卷一第25頁反面、第27頁、本院卷二第58頁），各據證人即被告配偶吳嘉華、證人即活耀企管顧問有限公司（下簡稱活耀公司）加盟部門經理呂謀遠於本院審理證述明確（本院卷一第100 至101 頁、第184 頁反面），復有蒐證照片11張在卷可稽（警卷第75至81頁），是此等事實均堪認定。又證人吳嘉華於本院審理證稱：100年8 月斷貨後，商品上未再使用清心福全商標等語（本院卷一第100 頁反面），再依蒐證照片顯示被告未於飲料外包裝上使用附表所示商標圖樣等情（警卷第80至81頁），足見被告供述自川億通公司100 年8 月26日停止供貨後某日即未於飲料外包裝使用上開商標圖樣等情（本院卷一第25頁反面），顯屬有據，是此部分商標使用之情形應堪認定。
㈡、被告簽訂美商HOUYA 事業加盟契約書之認定
1.觀諸偵訊時檢察官提示美商HOUYA 事業加盟契約書（下簡稱前揭加盟契約），被告就此供陳該契約乃其所簽訂無訛（偵卷第15頁），嗣於本院審理中卻翻異其詞供稱：此契約非其所簽訂，該指印亦非其所捺印云云（本院卷一第26頁、本院卷二第57頁反面）。本院審酌被告於偵訊所述，距案發時間較近，無暇思及利弊得失，且此等陳述陷己於較不利之情，猶仍為該等陳述，顯係出於親身經歷所為。又證人吳嘉華於本院審理證稱：伊與被告於94年6 月8 日簽約當時均有簽名及按捺指印，伊係契約保證人；前揭加盟契約中甲方保證人簽名（即警卷第63頁）及保證書簽名（即警卷第64頁）均為伊簽名等語（本院卷一第100 、101 頁反面至第102 頁），核與前揭加盟契約所示簽約日期為94年6 月8 日、被告及吳嘉華均有簽名及按捺指印，及吳嘉華為前揭加盟契約保證人各節相互吻合，並有前揭加盟契約及所附保證書附卷可稽（警卷第58至64頁），足徵前揭加盟契約及所附保證書確實為被告及證人吳嘉華所親自簽訂之事實，堪以認定。
2.另清心福全授權美商HOUYA 公司處理加盟事宜迄95年為止，包含簽訂加盟契約及使用清心福全商標權之授權，趙福全與其胞弟趙福興以趙福興名義成立活耀公司，作為美商HOUYA公司在臺灣代理人，代理美商HOUYA 公司與加盟商簽訂加盟契約；嗣趙福全以其妻李青育名義成立川億通公司，吸收合併活耀公司，並承接所有美商HOUYA 公司簽訂之所有加盟契約等情，業據證人即清心福全創立人趙福全於偵審、證人呂謀遠於審理證述明確（偵卷第38頁反面至第39頁、本院卷一第93頁反面至第94頁、本院卷一第180 頁反面至第181 頁、第182 頁反面至第183 頁），及告訴代理人洪仁杰於偵審指述綦詳（偵卷第14頁反面、本院卷二第59頁反面至第60頁、第88頁及反面），核與前揭加盟契約所載乙方為美商HOUYA公司、乙方臺灣區代理人活耀公司一節相符（警卷第58至63頁），另有經濟部商業司公司資料查詢、財政部稅務入口網公示資料查詢、經濟部中部辦公室105 年9 月22日經中三字第10534340630 號書函、臺南市政府105 年10月6 日府經工商字第10506596040 號函暨所附有限公司變更登記表、活耀公司及川億通公司股東同意書附卷可參（本院卷一第77至78頁、本院卷二第72、74至78頁），是此部分事實應堪認定。
3.被告辯護人辯以：美商HOUYA 公司為幽靈公司，並無該公司存在，況且該公司未在臺灣設立登記營業，不得在中華民國境內營業云云。清心福全授權美商HOUYA 公司處理加盟事宜，活耀公司則為美商HOUYA 公司在臺灣代理人，代理美商HO
UYA 公司與加盟商簽訂加盟契約，業如前述；本院審酌證人趙福全、呂謀遠、告訴代理人洪仁杰前揭陳述內容及前揭加盟契約中美商HOUYA 公司確為契約相對人，足認其確有實際之經濟活動，尚難遽認該公司為幽靈公司而否認其存在。再者，按民法總則施行法第15條規定，未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。其責任基礎係外國法人有責任時，其行為人始有連帶責任，倘外國法人無責任，則其行為人即無責任；而就法律行為本身，係存在「他人」與「外國法人」之間（最高法院87年度台上字第2287號判決意旨參照）。因此，外國公司在臺灣所為法律行為之效力，應適用民法總則施行法第15條規定，使其行為人就該法律行為與該外國法人負連帶責任，即其行為人須負民事責任，該未經認許之外國法人亦應負責。又公司法對外國公司認許制度，性質上係對其在臺灣分公司營業之許可，並非取得法人格之要件，是公司法對外國公司之認許制度，與外國公司權利能力之有無，並無必然關聯，外國公司若依其本國法有效成立而實體存在，縱未經我國認許，即應承認該外國公司之權利能力。查美商HOUYA 公司未在臺灣申請認許乙節，有經濟部10
4 年10月13日經商字第10402113250 號函附卷足憑（本院卷二第43頁），揆諸前揭說明，美商HOUYA 公司縱未在臺灣經認許，仍不影響其權利能力，自能與他人為法律行為而成為前揭加盟契約之當事人。被告辯護人認美商HOUYA 不得在臺營業云云，洵無足採。
㈢、被告固以首揭情詞置辯，惟查：
1.被告於警詢陳述伊係向趙福全簽訂加盟契約，當時僅有趙福全在場云云（警卷第2 、7 頁），嗣於本院審理方改稱簽約前聯絡事宜均為李青育接洽，簽訂加盟契約當天趙福全及李青育才都到場云云（本院卷一第26頁及反面），被告就自己親身經歷之事，前後竟有迥異之說詞，真實性原屬可疑。況被告曾於偵訊中具狀陳稱趙福全、李青育曾蒞臨臺南總店實習現場給予指導，員工均稱李青育為亞萍姐（偵卷第20頁）。惟證人李青育、趙福全於本院審理證稱：李亞萍為李青育胞妹等語（本院卷一第92頁、第94頁反面至第95頁），並有李青育及李亞萍身分證影本可參（本院卷一第135 頁），則被告是否有誤認他人為李青育之虞，不無疑義，則其一再堅稱係由趙福全、李青育本人接洽及簽訂加盟契約之陳述，即有所疑。
2.參以證人呂謀遠於偵訊證稱：伊負責招募加盟商及簽訂契約、舉辦說明會、評估挑選遞件申請者，並由伊與所有加盟商簽訂契約及對保身分，洽談加盟細節過程中趙福全、李青育不會出面交涉，故契約書由伊提供予被告簽訂。商標權授權使用均有約定一加盟期限，期限屆至再續約，故未曾與被告約定永久買斷使用商標權。另外為擔保加盟商付款，每一契約均要求保證人，保證人簽約當天也要出席。為確保加盟商明瞭加盟權利義務，適性評估及簽約時伊均會清楚說明加盟契約條款，而加盟契約上之日期、加盟金額等事項於簽約時會蓋印或書寫清楚等語（偵卷第39頁反面至第40頁反面）。
嗣於本院審理證稱：美商HOUYA 公司授權活耀公司負責臺灣營運加盟管理事務，當時伊任職於活耀公司，負責加盟店之招商、說明、簽約事宜，代表加盟管理公司，因此所有加盟商均需與伊簽約。若加盟業者人數較多，會舉辦說明會，簽約當場解釋合約內容再簽約。被告參加伊所主辦之說明會時，雙方即互相認識，嗣伊與被告於94年6 月8 日在臺南市○○路○○○ 號簽訂加盟契約，從未答應被告使用其招牌等商標圖樣至不欲使用為止，全國其他加盟店亦無使用商標迄不欲使用為止之情形。加盟期限乃一開始即為約定，並於加盟契約中訂立契約存續期間，當時一般加盟商加盟期限均約定5年，被告加盟期限與一般加盟商期限均為5 年。被告當初繳納加盟金新臺幣（下同）20萬元，即加盟契約第5 條所載，並未比其他加盟店所繳納之加盟金高，全國加盟店加盟金均屬一致，且加盟金僅需支付1 次，每年再繳約1 萬元年費。
至於加盟契約第2 條加盟地點僅約定「高雄市」，係因加盟店自簽約至受訓約2 、3 個月，受訓完方尋找店面，約定較大範圍以便尋找店面方便。除了加盟地點約定較大範圍外，加盟期限、加盟金、年費於簽約當時均說明約定清楚且統一於加盟契約用印蓋章，只有加盟契約末頁活耀企管顧問有限公司董事長之核章係事後用印等語（本院卷一第180 頁反面至第185 頁反面）。又證人趙福全於偵訊、本院審理證稱：
清心福全於95年底前將加盟相關事宜授權予美商HOUYA 公司，若有人欲加盟清心福全，需直接找美商HOUYA 公司，而被告係由呂謀遠接洽，伊及李青育未曾與被告簽訂加盟契約。一般而言，加盟時均會約定加盟期間，加盟期滿再重新簽約，加盟期間授權加盟商使用清心福全商標；加盟時需先支付
1 筆加盟金，一開始是未稅20萬元，後來改成含稅22萬5000元，每年尚需支付1 萬2600元年費，清心福全從未有將商標使用權賣斷之情形等語（偵卷第38頁反面至第39頁反面、本院卷一第92頁反面至第94頁）。復證人即川億通公司副總經理戴文雄於本院審理證稱：當時伊與呂謀遠交接活耀公司資料時，看到該加盟契約加盟期限為5 年，所有加盟店均與活耀管理公司簽訂加盟契約，期限均係99年12月31日等語（本院卷一第186 頁反面至第187 頁）。證人呂謀遠、趙福全就呂謀遠乃負責與被告接洽、簽訂加盟契約者之證述情節相互吻合，且證人呂謀遠、趙福全、戴文雄就加盟契約所約定加盟期限、加盟金、年費等事宜，互無齟齬。再者，前揭加盟契約載明乙方臺灣區代理人為活耀公司；該加盟契約第4 條約定加盟期間自94年6 月8 日至99年12月31日，共計5 年；第5 條約定加盟金為20萬元；第7 條約定每年交付1 萬2000元年費（技術顧問服務費用）等情（警卷第59至60、63頁），核與前揭3 位證人所述相符，足徵證人呂謀遠、趙福全、戴文雄前揭證述內容，均屬有據，則被告與呂謀遠於94年6月8 日簽訂前揭加盟契約，並約定加盟期間自94年6 月8 日起至99年12月31日止，加盟金20萬元，每年尚需繳交1 萬2000元年費之事實，洵堪認定。被告辯稱向趙福全、李青育永久買斷清心福全商標專用權云云，顯悖於前揭證人證述情節及前揭加盟契約，況被告所繳納加盟金及年費均未比其他加盟商高，甚至仍需每年繳納年費，被告既未負擔更高額之對價，卻享有比其他加盟商更優惠之商標永久使用權，顯悖於常情，是其所辯顯係卸責之詞，尚難採信。
3.至證人吳嘉華於本院審理證稱：簽約前伊、被告親自至臺南育德店和李青育洽談，94年6 月8 日伊、被告與趙福全、李青育4 人簽訂加盟契約，趙福全口頭表示商標權使用權可以用到不欲使用為止，僅口頭承諾，未簽訂相關書面資料，簽約時雙方未提及加盟期間問題云云（本院卷一第97頁反面至第98頁反面、第99頁反面、第101 頁反面至第102 頁反面）。觀諸證人趙福全於偵審、證人李青育於審理均證述從未與被告、吳嘉華簽訂加盟契約，亦未承諾永久賣斷商標使用權等語（本院卷一第38頁反面至第39頁、第93頁反面至第95頁反面），證人吳嘉華此部分證述，顯與前揭加盟契約內容、證人趙福全、李青育及呂謀遠前揭證述內容相悖，況且清心福全乃一經營規模非小之冷飲店，永久賣斷商標使用權玆事體大，事關重要，趙福全竟只有口頭承諾，更與常理有違，證人吳嘉華上開證述內容顯係迴護被告之詞，自難憑信。
4.再辯護人以新加盟店開店清單為據（偵卷第29頁），主張裝潢費用85萬元由李青育簽收，及以證人吳嘉華證述匯款帳號均由李青育提供為由，可知李青育確實有接洽、議定加盟事宜云云。證人李青育於本院審理證稱：該簽名確為伊所簽，趙福全有時不在公司，伊會先簽名以便會計進行作業程序，詳情趙福全較為清楚等語（本院卷一第96頁及反面），復審諸該清單記載加盟店各項硬體裝潢及相關金額，並於清單末行手寫「9/16匯北商銀850000元，於10月帳抵扣。（蓋有『李素芬』印章）育核」等語。此乃94年6 月8 日簽妥、議定前揭加盟契約後之後續裝潢費用事宜，其上載有各項裝潢設備，且日期記載「9/16」、「10月帳抵扣」均足以說明之，尚難僅憑事後李青育就裝潢費用之內部稽核簽名而反推其先前確有與被告接洽、議定加盟，甚而推論出永久賣斷商標使用權之事。至證人吳嘉華於本院審理證述匯款帳戶均由李青育提供云云（本院卷一第98頁反面），僅為證人吳嘉華單一指述而未有其他佐證，尚難遽採。另被告辯稱支付100 餘萬元永久買斷商標使用權，其中該85萬元乃硬體裝潢費用實屬明確，要與商標使用權之授權金有別，尚難遽認被告以逾10
0 萬元取得永久使用權。
5.另被告辯護人辯稱：前揭加盟契約第8 條約定，關於加盟商招牌、精神標語所有權人屬於公司，縱認加盟期間已屆至，被告遭斷貨後即未使用該招牌及商標，被告亦無權拆除，係告訴人未予拆除所致，故被告無違反商標法之行為云云。惟被告自100 年1 月1 日起，在上址店內招牌、價目表及內部裝潢上使用附表所示商標圖樣迄今乙節，業據被告於本院審理供承在卷（本院卷二第58頁反面），復有蒐證照片11張在卷可稽（警卷第75至81頁），故辯護人辯稱被告遭斷貨後即未使用招牌及精神標語云云，顯與前揭客觀事證有違，尚難憑採。又證人呂謀遠於本院審理證稱：因被告未續約，故無法讓被告繼續使用清心福全商標；正常加盟店終止加盟時，會回收店內所有商標，至於機器設備乃加盟商付錢購買，則留給加盟商自行處理。伊曾電話聯絡、面訪及寄發存證信函要求收回清心福全商標，但本案被告不願意配合收回等語（本院卷一第183 頁及反面），復證人戴文雄於本院審理證稱：公司與被告終止加盟契約後，先採取柔性勸導續約之方式，若被告不願續約，管理部門依規定會持續電話聯絡或店訪要求被告將招牌及商標拆除，但不會至加盟店強制拆除等語（本院卷一第187 頁及反面），足見清心福全招牌、精神標語及商標未予拆除，係因被告就加盟期限屆至一事予以爭執以致未能配合拆除，非謂告訴人同意被告繼續使用該招牌、精神標語及商標，被告明知上情仍有意違反加盟期限而繼續使用招牌、精神標語及商標，要難謂無違反商標法之主觀犯意及客觀行為。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯商標法第95條第1 款之未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品或服務使用相同註冊商標罪。又被告自100 年1 月1 日起迄今，期間所為侵害商標權之犯行，顯係基於單一犯罪決意，在密接時空實施，持續侵害相同之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會通念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，將之視為一個行為之接續施行予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。末公訴意旨僅論及被告侵權時間自100 年1 月1 日起至10
3 年9 月9 日，漏未論及103 年9 月9 日後仍持續侵權迄今，惟此部分事實與原起訴範圍經認定有罪部分具有接續犯一罪關係，業如前述，當為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖私利，未經商標權人同意而於同一商品或服務使用相同之註冊商標，侵害他人商標權，損害真正商標權商品所表彰之商譽及品質，對商標權人潛在市場利益之侵害非小，行為誠屬不該。復審酌被告犯後否認犯行，難見悔意，兼衡被告侵害商標權之時間非短，及於警詢自陳高職畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況（見警卷第1 頁受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並參酌前開犯罪情狀諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢、沒收
1.被告行為後，刑法有關沒收規定業於104 年12月27日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3 第2項亦規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。商標法第98條關於沒收之規定，係於100 年6 月29日修正公布，並自101 年7月1 日施行，自屬刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形，是沒收部分，應適用修正後刑法之相關規定，先予敘明。
2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項定有明文。其中第38條之1 第4 項修正理由略為：本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。查被告加盟期間屆至時所為續約不需支付加盟金或其他費用，僅需遵守原先契約約定事項，包含每年支付年費、檢視有無需要更新設備乙節，業據證人趙福全偵訊證述明確及告訴代理人洪仁杰偵訊指述綦詳（偵卷第15頁、第39頁及反面），此節應堪認定。而本案被告之不法在於加盟期間屆至後，未予續約及未依約繳交年費，即未經商標權人同意或授權擅自使用附表商標之方式，要非兼及被告為營業行為所賺取之所有獲利，故關於直接利得之認定，應限於被告每年應繳交而未繳交所減省之費用，即被告自100 年至105 年間每年應繳交
1 萬2000元年費，故認被告本案犯罪所得為7 萬2000元（計算式：1 萬2000元×6 ＝7 萬2000元）。又此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並應依刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收時（本件侵害商標權所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。
3.「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定。」，修正後刑法第38條第2 項定有明文。查前揭加盟契約第8 條約定，乙方（美商HOUYA 公司）授權甲方（被告）製作使用之招牌及清心共同精神牆，該所有權歸屬乙方（美商HOUYA 公司），但甲方應善盡保養、保管、保固等安全責任，若有發生公共危險事故，甲方應自負全責，此有前揭加盟契約約定甚明（警卷第60頁）。自此可知招牌並非被告所有，核與修正後刑法第38條第2 項要件不符，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，商標法第95條第1 款，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
刑事第四庭 法 官 蔡牧玨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
書記官 黃麗燕附錄本案所犯法條：
《商標法第95條》未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表┌─┬────┬────┬─────┬──────────────┬────┬────┐│編│商標名稱│商標權人│註冊審定號│指定使用之商品或服務 │權利期間│專屬授權││號│ │ │ │ │ │期間 │├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤│1 │清心福全│趙啟宏 │00000000 │冷熱飲料店、飲食店、小吃店、│94年5 月│101 年6 ││ │冷飲站 │ │ │冰果店、茶室、餐廳、咖啡廳、│1 日至11│月1 日至││ │CHING │ │ │啤酒屋、泡沫紅茶店、火鍋店之│4 年4 月│114 年4 ││ │SHIN及圖│ │ │服務 │30日 │月30日 │├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤│2 │清心福全│趙啟宏 │00000000 │烏龍綠茶、珍珠奶茶、茉香綠茶│94年4 月│101 年6 ││ │冷飲站 │ │ │、蜂蜜檸檬茶、麥香紅茶、烏龍│16日至11│月1 日至││ │CHING │ │ │茶、奶茶、泡沫紅茶、果汁、飲│4 年4 月│114 年4 ││ │SHIN及圖│ │ │料等商品之零售服務 │15日 │月15日 │├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤│3 │清心福全│趙啟宏 │00000000 │汽水、礦泉水、可樂、果汁、果│94年7 月│101 年6 ││ │冷飲站福│ │ │菜汁、運動飲料、檸檬露、酸梅│16日至11│月1 日至││ │全CHING │ │ │露、冬瓜露、麥苗汁、人參茶、│4 年7 月│104 年7 ││ │SHIN FU │ │ │奶茶、青草茶、洛神茶、靈芝茶│15日 │月15日 ││ │CHUAN及 │ │ │、金線蓮茶、金桔茶、薑母茶、│ │ ││ │圖 │ │ │人參茶粉、青草茶粉 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤│4 │清心福全│趙啟宏 │00000000 │牛乳、羊乳、乳酪、乾酪、奶粉│94年7 月│101 年6 ││ │冷飲站福│ │ │、酵母乳、調味乳、奶精、奶油│16日至11│月1 日至││ │全CHING │ │ │、奶昔濃縮粉、優酪乳、即溶奶│4 年7 月│104 年7 ││ │SHIN FU │ │ │粉速食包、豆花、米漿、豆漿、│15日 │月15日 ││ │CHUAN 及│ │ │豆花粉、果凍（粉）、仙草凍、│ │ ││ │圖 │ │ │愛玉凍（粉）、龜苓膏凍（粉）│ │ │├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤│5 │清心商標│趙福全 │00000000 │烏龍綠茶、珍珠奶茶、茉香綠茶│90年4 月│101 年6 ││ │（原服務│ │ │、蜂蜜檸檬茶、麥香紅茶、烏龍│1 日至10│月1 日至││ │標章） │ │ │茶、奶茶、泡沫紅茶、果汁、飲│9 年11月│109 年11││ │ │ │ │料等商品之零售服務 │30日 │月30日 │├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤│6 │清心優多│趙啟宏 │00000000 │茶葉、茶葉製成之飲料，紅茶，│97年1 月│101 年6 ││ │CHING │ │ │綠茶，清茶，茶葉包，茶精，普│1 日至10│月1 日至││ │SHIN │ │ │洱茶，烏龍茶，泡沫紅茶，檸檬│6 年12 │106 年12││ │UDUO及圖│ │ │紅茶，泡沫綠茶，咖啡，咖啡豆│月31日 │月31日 ││ │ │ │ │，可可，巧克力粉，冰，冰淇淋│ │ ││ │ │ │ │，果糖，布丁 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤│7 │清心優多│趙啟宏 │00000000 │獸乳、調味乳、乳酸菌飲料、奶│97年1月 │101 年6 ││ │CHING │ │ │粉、奶油、米漿、豆花、果凍、│1 日至 │月1 日至││ │SHIN │ │ │果醬、牛奶、優酪乳、保久乳、│106 年12│106 年12││ │UDUO及圖│ │ │乳酸飲料、煉乳、乳酪、酸乳酪│月31日 │月31日 ││ │ │ │ │、酸乳酪粉、奶昔濃縮粉、鮮奶│ │ ││ │ │ │ │油、奶精 │ │ │└─┴────┴────┴─────┴──────────────┴────┴────┘