臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度簡上字第268號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 李建民上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院簡易庭中華民國105 年6 月3 日105 年度簡字第1642號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第385 號），提起上訴，由臺灣高雄地方法院移撥本院審理，經本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李建民與曾美娥於民國89年12月3 日結婚，婚姻關係存續中，為有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於100 年9 月4 日回溯181 至302 日期間（即99年11月6 日至100 年3 月7 日）之某時，在高雄市○○區○○○路之許玉玲住處，與不知情之許玉玲（所涉相姦罪嫌，經檢察官另為不起訴處分）通姦
1 次。許玉玲因而懷孕並於000 年0 月0 日產下一子。嗣曾美娥於104 年8 月10日在李建民之機車置物箱發現李建民、許玉玲與小孩之全家福照片，始悉上情。
二、案經曾美娥訴由高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經檢察官、被告表示同意有證據能力【見臺灣高雄地方法院105 年度簡上字第268 號卷（下稱院卷）第23頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第15
8 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告李建民於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱【見高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第00000000000 號卷（下稱警卷）第2 頁、臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第385 號卷（下稱偵卷）第10頁反面至第12頁、院卷第22頁、第34頁】，並經證人即告訴人曾美娥及許玉玲於警詢、偵查中證述在卷【見警卷第4 頁、第5 頁至第6 頁、偵卷第9 頁至第11頁、第11頁至第12頁】，並有許玉玲戶口影本1 紙、李建民個人戶籍資料查詢結果附卷可稽【見警卷第10頁、院卷第12頁】，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據，是本件事證明確，被告上開妨害婚姻之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告前因妨害家庭案件，經法院判處
有期徒刑2 月，固非無見，然被告僅因告訴人詢問是否外遇情形，即拳腳相向毆打告訴人成傷，直至家人出面制止才肯罷手，且被告外遇乙事曝光後，仍與許玉玲同居，絲毫未見悔意，原審量刑顯然過輕，並非妥適等語。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。
㈢經查，原審判決依具體個案認定事實，認被告上開犯行事證
明確，並審酌被告明知自身為有配偶之人，竟仍與他人為通姦行為，有違夫妻間之忠誠義務，所為實有不該。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，復參酌其犯罪之動機、手段、高職畢業之智識程度、家境小康之生活狀況、前無犯罪紀錄之素行等情狀，量處被告有期徒刑2 月，並諭知有期徒刑如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日之標準，其法律適用及量刑均屬妥適；再者，被告於準備程序中否認於案發後毆打告訴人，又告訴人於準備程序中亦稱其係於發現被告通姦前遭被告毆打，復查無其他積極證據足認被告有因告訴人追問惱羞成怒而毆打告訴人之情，是檢察官以此為由認被告犯後無悔意並因而指摘原審量刑過輕，自非可採；另被告於審理時陳稱現住在戶籍址而未與許玉玲同居，且係為探視其與許玉玲所生下之子才會前往許玉玲住處，是難認被告現仍與許玉玲同居，且難以其前往許玉玲行使探視子女之權利而認被告有未見悔意之情形，是檢察官以此主張原審量刑不當，尚難憑取，從而，檢察官提起上訴，指摘原審量刑過輕，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊智守
法 官 黃三友法 官 姚怡菁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
書記官 陳正附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。