臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度易字第467號公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 薛明彥選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師李汶哲律師上列被告因家庭暴力之殺人未遂案件等案件，經檢察官提起公訴（臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第14623號），本院判決如下：
主 文己○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。又犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、己○○與丁○○前係同居男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。詎己○○竟分別為下列行為：
㈠民國104年1月27日凌晨1時許前之某時，己○○將駕駛之自
用小客車停放在其承租之魚塭工寮前（地址：高雄市○○區○○路旁，靠近中油永安液化天然氣廠），並於車內休憩。同日凌晨1時許，丁○○駕車抵達上開魚塭後，2人因細故發生爭執，己○○遂先基於傷害之犯意，毆打丁○○並將其拖至前揭工寮內。嗣己○○預見汽油為易燃性甚高之物質，若潑灑至穿著衣物之人體，衣物或頭髮乃至皮膚將吸附汽油，再朝之點火，極易造成人體嚴重燒傷乃至喪命，且亦預見臉部有眼耳鼻口等五官，如以汽油潑灑人之顏面後點火，將導致顏面、五官部位燒傷，甚者，傷勢如影響呼吸道，有可能導致生命危險，仍由原先傷害之犯意升高為縱使丁○○死亡亦不違背其本意之殺人犯意，以其放置在工寮內供機車使用之汽油潑灑丁○○，並以不詳工具（未扣案）點火引燃，致丁○○頭、臉及手等部位起火燃燒，丁○○遂衝出工寮，至工寮外水龍頭處以水沖濕手、臉燒傷部位，撲滅衣服上之火勢後，旋駕車前往高雄市岡山區找友人求助，嗣因傷勢而昏迷，路倒在高雄市○○區○○巷000號住家前。適庚○○經該址住戶通知到場查看，辨識出丁○○身分後，立即於同日凌晨1時26分36秒許，通報110到場救護，並聯絡丁○○之友人戊○○前往醫院照護丁○○。丁○○幸因終獲送醫治療，始倖免於死，惟仍因此受有臉、右手腕及右手掌2至3度燒傷（共體表面積百分之7）。
㈡104年4月19日清晨6時許，己○○在其與丁○○位於高雄市
○○區○○○路○○號3樓之2同居處，因不滿丁○○應門稍慢，竟基於傷害之犯意，對丁○○拳打腳踢，並掐其脖子，致丁○○受有頸肩部、胸腹部、四肢部多處挫傷等傷害。
二、案經丁○○訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查其餘本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料（不含後述證據能力爭執部分），因檢察官、被告己○○及其辯護人均同意有證據能力（詳本院易卷第32頁倒數第4行以下至第33頁第8行、第61頁第1行至第8行、第154頁倒數第9行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、另因本院並未援引證人即告訴人丁○○警詢中之陳述；證人戊○○、丙○○○於偵查中之陳述，作為認定被告本件殺人未遂、傷害犯行之證據，故爰不贅述上開證人警詢或偵查中之陳述有無證據能力，附此敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告己○○否認有何殺人未遂、傷害等犯行。辯稱：事實欄一㈠部分：不知道工寮起火原因，當時看到告訴人丁○○衣服右下角著火，告訴人的傷勢非伊所致；事實欄一㈡部分：告訴人的傷勢是因與告訴人拉扯，告訴人掙扎所致，伊沒有拳打腳踢等語。經查：
一、事實欄一㈠：（即殺人未遂部分）㈠104年1月27日凌晨1時許，被告己○○所承租之高雄市○○
區○○路旁魚塭工寮（靠近中油永安液化天然氣廠），曾發生火警，於同日凌晨1時4分28秒、1時5分27秒許，經民眾及被告通知相鄰魚塭住戶乙○○分別通報119消防隊，消防隊據報後到場，於同日凌晨1時19分31秒許，將殘火徹底撲滅。上開工寮火災，造成告訴人受有臉、右手腕及右手掌2至3度燒傷（共體表面積百分之7）。而該工寮火警發生前，被告與告訴人2人曾同處在該魚塭現場。又告訴人係昏迷、路倒在高雄市○○區○○巷000號住家前，適庚○○辨識出告訴人身分，於同日凌晨1時26分36秒許，通報110到場救護，並聯絡告訴人之友人戊○○前往醫院照護等情，業據被告於本院審理時坦承在卷（詳本院易卷第62頁之不爭執事項），），核與告訴人及證人庚○○、戊○○於本院或他案審理中證述之情節相符（詳偵卷第27頁倒數第19行以下；本院易卷第110頁第8行以下至背面第1行、第111頁第12行以下、第114頁背面第6行以下、第115頁第2行以下、第116頁第3行以下、第148頁背面第16行以下）。並有診斷證明書、傷勢照片、案發現場照片、緊急救護案件紀錄表、高雄市政府警察局岡山分局函及附件火災出動觀察紀錄（含派遣令、火災現場位置圖、平面圖、災後現場照片）；火災案件紀錄表、受理110報案紀錄單、救護紀錄表、高雄市政府消防局函、義守大學病歷在卷可稽（詳警卷第12頁至第16頁、第22頁；偵卷第18頁、第27頁、第68頁至第79頁；本院易卷第21頁、第23頁、第25頁、第50頁；病歷外放）。是上開事實，應堪認定。
㈡被告固以前詞置辯。惟查：
1.告訴人於本院審理時證稱：104年1月27日凌晨，我沒有自殺念頭；被告當時在魚塭打我時，沒有想要自殺等語（詳本院易卷第112頁背面倒數第4行以下、第113頁第1行以下）。且被告於本院審理時亦供承：案發時與告訴人感情很好；當天因伊沒有回岡山，告訴人不高興；之前與告訴人吵架，跟本次差不多，她只是不讓伊睡覺，氣消了就會好，告訴人不曾點火自燃過；案發當天她沒有說要和伊同歸於盡等語（詳本院易卷第155頁倒數第10行以下、第156頁背面第1行以下）。審酌一般人在爭執時往往口不擇言，而由告訴人與被告本次爭吵過程中，告訴人並未揚言與被告同歸於盡，亦不曾以自殘要脅被告，且被告亦認當時告訴人只是不讓其睡覺，告訴人氣消就會好等情觀之，可見被告亦認當時告訴人並無點火自燃、自殺可能。故告訴人證稱自己當時沒有想要自殺乙節，應堪可採。另被告於本院審理時雖辯稱：告訴人有時候生氣很恐怖，之前吵架時曾說要跟伊同歸於盡等語。然告訴人本件案發爭吵時，既不曾揚言要跟被告同歸於盡，益徵告訴人本次與被告爭執，告訴人生氣之程度尚不及於過往與被告之爭執，是尚難據此採為對被告有利之認定。
2.本件案發前告訴人與被告爭執之經過，業據告訴人於偵訊、本院審理中證稱：案發時，我開自己的車到工寮，被告的車停在工寮旁邊，他在車內睡覺，我開車門拿外套給他，他出來就打我，被告一直打我，我被打到跪在地上，膝蓋有受傷，之後把我拖進工寮，還是持續打我等語（詳本院易卷第110頁第8行以下至背面第3行、第111頁背面第16行以下）。且被告亦於警詢、本院準備程序或審理時供承：案發時，告訴人去魚塭找伊，當時在車上睡覺，車子停在魚塭工寮前距離
1、20公尺，告訴人把伊拉下車，伊與告訴人拉扯，後來告訴人跌倒等語（詳警卷第2頁倒數第1行至第3頁第3行；本院易卷第30頁倒數第7行以下、第155頁第2行以下）。另佐以證人戊○○於本院審理時證稱：在醫院，護士有剪開告訴人的褲子，告訴人膝蓋、2隻腳都有擦傷的痕跡等語（詳本院易卷第147頁背面第2行以下）。並有傷勢照片在卷可稽（詳警卷第13頁下方）。互核告訴人、被告上開陳述，足見告訴人抵達上址魚塭工寮之目的，確係去尋找被告，而2人於案發前，亦曾在被告車旁發生拉扯之事實。又觀之告訴人之傷勢照片，其2膝關節處或紅腫、破皮、血跡，或瘀青、紅腫，恰與一般人跌倒膝蓋著地，與地面摩擦而破皮、紅腫、瘀青甚或流血等情相符。是告訴人於案發時，前去上址魚塭找被告，嗣與被告拉扯，期間告訴人跌倒，致膝蓋受傷等事實，堪以認定。
3.再觀諸消防隊到場滅火時拍攝之照片，該次魚塭工寮火災僅限於該工寮鐵皮屋，有火舌竄出，然並未波及該魚塭其他路面範圍，燃燒面積約4平方公尺，有火災現場照片、火災出動觀察紀錄在卷可憑（詳偵卷第69頁至第72頁、第78頁、第79頁）。顯見案發當時，告訴人應在魚塭工寮內遭火紋身，受有頭、臉及手部燒傷。因依被告之陳述、告訴人之證述，可知告訴人當時係在魚塭工寮外之被告車旁，與被告發生爭執、拉扯，衡諸常情，告訴人如欲繼續與被告爭執、拉扯，應係隨著被告之移動方向而移動，以便持續與被告理論、拉扯。告訴人如欲停止爭執、拉扯，大可逕行駕車離去現場。不至於當被告往魚塭工寮相反方向，欲往外走向馬路之際，自行前往魚塭工寮內。本件案發當時，告訴人既在魚塭工寮內遭火紋身之事實，業如前述，且當時被告如未出現在魚塭工寮內，告訴人衡情不至於單獨前往該工寮內，堪認被告與告訴人在被告車輛停放位置處發生拉扯，告訴人跌倒後，被告應係前往該魚塭工寮。故被告辯稱：往外面大馬路走，走了差不多40、50公尺，聽到爆炸聲回頭，工寮窗戶都爆開，全部像火海一樣等語，核與常情不合，不足為採。因此，告訴人證稱被告將其拖進工寮等情，核屬有據，堪認可信。從而，告訴人在該魚塭工寮內時，被告亦同在該魚塭工寮內之事實，洵堪認定。
4.關於告訴人遭被告潑灑汽油並點火之事實，已據告訴人於本院審理時證稱：被告把我拖進工寮內，然後往我身上潑油，當時我右手有擋到，外套穿很大件，也有潑到汽油，我的身體就起火，那天我頭髮、臉及手著火，臉只有眼睛沒受火波及，衣服燒起來，地板也著火；我左、右腳都有小面積燒傷，右手傷勢比較嚴重，左手手掌背有燒傷但沒有植皮等語（詳本院易卷第110頁背面第2行以下、第111頁第7行以下）。
並有診斷證明書【記載：本件工寮火災，造成告訴人受有臉、右手腕及右手掌2至3度燒傷（共體表面積百分之7）】、傷勢照片、救護紀錄表（補充說明記載：病患臉部及右手背有2度燒燙傷傷痕，且病患頭髮有焦黑的情形）在卷可參（詳警卷第12頁至第16頁；本院易卷第49頁）。又告訴人送醫後，告訴人於案發時所穿著之衣物、鞋子等物，確殘有汽油味道等情，業據證人、丙○○○於本院審理中證陳在卷（詳本院易卷第118頁倒數第16行以下、第146頁背面倒數第11行）。另前開魚塭工寮原置放有汽油之事實，亦經被告於警詢、本院中供述：看到告訴人外套右下角有火花，她在弄熄；該工寮內原本就存放瓦斯桶及汽油，汽油（桶）是平時在工寮使用機車添加用，瓦斯桶及快速爐是平時在煮食使用的工具；因為騎摩托車巡視魚塭，會開車拿桶子買汽油加在摩托車上等語（詳警卷第3頁倒數第3行以下至第4頁第3行、第5行；本院易卷第31頁第2行以下、第14行以下、第157頁第1行以下）。本院審酌：案發時，告訴人與被告均在魚塭工寮內，業經本院認定如前。是若該工寮起火原因係瓦斯桶爆炸所致，則同在工寮內之被告自不可能毫髮無傷。且衡以告訴人當時並無自殺意圖，已如前述，自不可能朝自己頭、臉潑灑汽油，復點火自傷。足認告訴人本案所受之燒傷，係告訴人以外之人所致。又因案發時，該魚塭僅有被告、告訴人2人之事實，業據被告於警詢時供承明確，已如前述。據此，被告在該魚塭工寮內朝告訴人潑灑汽油並點火引燃之事實，堪以認定。至被告於警詢時雖曾辯稱：是告訴人自己點燃，或用火不慎等語（詳警卷第4頁第6行以下）。然若告訴人當時在工寮內如欲料理食物，該工寮內既有快速爐可使用，焉有以汽油烹煮食物之理？是被告上開辯詞，有悖常情，委無可採。告訴人上開證述，核與事證相符，堪屬有憑而可採。另於本院審理時，證人庚○○雖證稱：救護人員到場時，我有靠近一點，但沒有聞到特別的味道，沒有注意到因為太緊張，也很冷等語（詳本院易卷第114頁背面倒數第12行以下、第115頁背面倒數第2行以下至第116頁第2行）；證人乙○○證稱：被告的魚塭與我的魚塭相隔1條水溝，當時我還沒睡，有聽到蹦蹦2聲，以為是廟會的聲音，沒多久被告就跑來我的魚塭工寮，叫我幫他報案等語（詳本院易卷第143頁倒數第2行以下、第143頁背面第1行以下、第144頁背面第13行以下）。然證人乙○○既僅聽聞爆炸聲，無法確認告訴人身上有無汽油；而證人庚○○因太緊張且天氣冷，而未注意告訴人身上有無油味。據此，證人庚○○、乙○○前揭證詞，尚難遽為被告有利之認定。
㈢按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷
，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104號、44年台上字第373號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。次按，刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。本院審酌：
1.被告於104年1月27日凌晨1時許，在該魚塭工寮內，朝告訴人潑灑汽油並點火之行為，已認定如上。一般而言，汽油為揮發性極強之易燃物，以之潑灑人身，瞬間將大火燃燒，足以致人死亡。且該魚塭工寮嗣因火勢延燒，經民眾、證人乙○○先後通報119後，消防隊據報到場撲滅火勢之經過，業據證人乙○○於本院審理時證陳明確（詳本院易卷第143頁背面第3行以下）。並有現場照片、火災出動觀察紀錄附卷可憑（詳警卷第22頁；偵卷第69頁、第70頁、第76頁至第79頁）。觀之該魚塭工寮內之工具及物品均已燒毀，案發時鐵皮屋內竄出火光等節，可見當時被告點火引燃後，火勢非小。又就卷附告訴人遭燒傷之照片、診斷證明書及病歷以觀，其遭燒傷之部位在臉、右手腕及右手掌2至3度（共百分之7體表面積），另頭髮亦有焦黑的情形。而頭部、顏面、軀幹四肢均為人體之重要部位，如經潑灑汽油再遭延燒，更易造成嚴重燒、灼傷而導致死亡，且顏面上有眼耳口鼻等五官，若臉部起火燃燒可能影響呼吸，如臉部燒傷影響呼吸道，將有生命危險。況且，潑灑汽油時，除身上汽油外，汽油也可能滴落地面，而於引燃時致屋內因而起火燃燒，而難以躲避。另依告訴人當時傷勢研判，①該病人之臉部燒傷若影響其呼吸道，將有生命危險；另因該病人之右手出現腔室症候群症狀，容有可能導致右手截肢。②該病人當時曾「告病危」，係指該病人當時因臉部燒傷之傷勢，致有生命危險之虞。本院爰依醫療常規開立病危通知。③該病人於翌日（104年1月28日）之外傷嚴重評估：該病人之外傷嚴重度分數雖僅為1分，但臉部燒燙傷勢已導致其有生命危險。④依病人丁○○於104年1月27日至本院急診就醫時之傷勢研判，如其當時未立刻送醫治療，可能導致永久傷殘或死亡，有立即性之生命危險等事實，復有義大醫療財團法人義大醫院106年3月14日義大醫院字第10600528號函在卷足考（詳本院易卷第78頁、第79頁）。再參以告訴人於本院審理時證稱：身上著火的時候，被告有看到，我有叫被告，但他不理我，他看到我著火後，就衝出去，之後就沒看到人了等語（詳本院易卷第113頁第5行以下）。且被告於偵查、本院中均自承：當時有看到告訴人的上衣有著火、看到告訴人弄熄衣服上的火；我沒有理她等語（詳偵卷第37頁第8行以下；本院易卷第31頁第2行以下、第7行以下）。基於上開事實，並互核告訴人證述及被告供承情節，足認被告確實見到告訴人身上衣物已著火，且亦知告訴人曾以手直接接觸火花。是以，被告預見朝人潑灑汽油並點火引燃，可能延燒人體，導致告訴人受火燃燒而死，且顏面上有眼耳口鼻等五官，臉部起火可能影響呼吸，而衣服沾染汽油後，亦可能延燒人體，將嚴重導致有生命危險，甚至導致喪失生命之結果。然被告朝告訴人潑灑汽油並點火引燃後，見告訴人臉、手等部位著火，有致命之可能後，亦知當時該魚塭僅有告訴人及自己2人，復仍未協助通報110救護車，亦未協助告訴人撲滅身上火花，如告訴人未及時衝出工寮並以水龍頭沖水、澆熄身上火花，若告訴人身上火花繼續延燒，告訴人燒傷部位、燙傷程度應更加嚴重，更有致命之可能。
2.又證人乙○○於本院審理時證稱：案發時被告來找我，叫我打電話報消防隊滅火；被告沒有跟我說為何發生火災等語（詳本院易卷第144頁背面第1行以下、第145頁背面倒數第14行以下）。且經本院職權函詢，高雄市政府消防局函覆稱：本局永安分隊到達火災現場時，被告已在場，小隊長許國明立即詢問被告有無人員受困或受傷；到達火場時，有2名男性民眾在場，經詢問得知其中1人為工寮所有人即被告，另1人為其友人，當時未見有第3人在場，被告表示火災發生時，他在附近轎車上睡覺不知起火原因，亦表示無人受困或受傷等語，有高雄市政府消防局函覆在卷（詳本院易卷第20頁、第50頁倒數第5行以下）。本院審酌人體遭汽油潑灑並點火引燃後，有可能因燒傷面積、燙傷程度過鉅而導致生命危險，且燒、燙傷患者必須立即送醫治療以避免傷口感染，如若遭火燒、燙傷，需立即依「沖脫泡蓋送」步驟處理傷、燙傷部位。本件案發時，被告係先與告訴人在其車旁發生拉扯，且告訴人已跌倒在地，被告縱有不滿，實無須再將告訴人拖至工寮，潑灑汽油點火引燃。然被告竟仍朝告訴人潑灑汽油點火引燃，致告訴人臉、手等部位起火燃燒。再者，被告既知案發時該魚塭僅有自己與告訴人2人，而當時為深夜，周遭人車甚稀。竟仍於消防隊到場後，在明知告訴人或需立即就醫治療，否則有生命危險之情況下，隱瞞與告訴人爭執經過，致消防隊無從知悉，擴大追尋告訴人可能去處。
㈣綜上，本院審酌被告犯案之動機、行兇方式、傷害程度及下
手之輕重、事後之態度等情狀。被告係朝告訴人潑灑汽油並點火引燃，告訴人臉、手起火燃燒，而口鼻若燒傷影響呼吸道，有生命之危險，告訴人所受傷勢非輕；告訴人臉、手部位起火後，被告猶無視告訴人叫喚，逕自離開現場，置告訴人於不顧。及被告於消防隊到場詢問經過時，猶隱瞞上情，使消防隊無從知悉告訴人遭火紋身，已如前述。堪認被告應有殺人之不確定故意。被告前揭辯詞，應不可採信。
二、事實欄一㈡：（即傷害部分）㈠104年4月19日上午6時許，被告與告訴人在其等位於高雄市
○○區○○○路○○號3樓之2同居處，雙方發生爭執。嗣告訴人於同日上午9時20分許，自行至劉光雄醫院就醫後，告訴人主訴「受害人主訴與男朋友起爭執，男朋友有喝酒，用手打後頸部及用腳踢胸口」，並經診斷受有肩頸部、胸腹部、四肢部多處挫傷之傷害等情，有劉光雄醫院家庭暴力事件驗傷診斷書、傷勢照片在卷可參（詳警卷第11頁；本院易卷第106頁至第107頁背面）。
㈡關於本件案發經過，業經告訴人於本院審理時證稱：當天被
告喝酒，打電話給我，我沒有接，然後被告一直按門鈴，我才起來幫他開門，被告一進門就罵我為何按門鈴按那麼久才開，用手打我、用腳踹我，然後抓住我的脖子說要讓我死等語（詳本院易卷第111頁背面第3行以下、第112頁第1行以下）。而被告於本院準備程序亦供承：當天告訴人把內鎖鎖上，伊按電鈴請告訴人幫伊開門、伊跟告訴人發生拉扯等語（詳本院易卷第31頁倒數第6行以下、第32頁第10行以下）。
是本件當天被告返家，按門鈴要告訴人開門，且於被告進門，雙方因故有發生肢體衝突等事實，堪以認定。
㈢另觀之告訴人脖子右側與肩膀交界處，有1條明顯紅痕，有
傷勢照片在卷可稽（詳本院易卷第106頁至第108頁）。佐以診斷證明書背面之驗傷解析圖，其中背面人體圖上脖頸部位標示有3CM紅、8CM紅、4CM紅，核與前揭告訴人脖頸部位之傷勢照片一致（詳警卷第11頁背面）。考量該脖頸紅痕細長，顯見該部位應係遭外力施壓達一定力度，又該紅痕位於脖頸與肩膀交界之部位，若僅係跌倒、與地面撞擊，應尚不至於造成該處出現明顯紅痕。再者，因案發當時，被告確曾與告訴人發生肢體衝突，且告訴人於與被告發生肢體衝突後不久，即前往劉光雄醫院驗傷，經診斷受有前述之傷勢，業如前述，如當時僅係輕微拉扯，告訴人應不至於造成上開傷害。堪認告訴人前開證述，應可採信。
三、綜上所述，被告前開所辯，均無法為其有利之認定。本件事證明確，被告殺人未遂、傷害等犯行，均堪認定，俱應依法論科。
叁、論罪科刑
一、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而家庭暴力罪，則係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告與告訴人前係同居男女朋友，業經本院認定如前，是其等確屬家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員。被告對告訴人為上開殺人未遂、傷害等犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之殺人未遂、傷害罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，自應各依刑法殺人、傷害罪章之規定論罪。
二、核被告如事實一㈠所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；如事實一㈡所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。事實一㈠部分，被告由傷害之犯意昇為殺人犯意，應僅論一殺人未遂罪。被告就事實一㈠部分，已著手於殺人行為之實行，而未造成告訴人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官雖認事實欄一㈠部分，被告係犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，惟本件事實欄一㈠部分，被告應論以殺人未遂罪，業如前述，起訴法條固有未合，然因二者基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條，並於審理時告知被告，以維其權益（詳本院易卷第108頁背面第8行以下、第142頁背面倒數第16行以下）。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因細故與告訴人發生爭執，不思以理性解決問題，而為本件犯行，並致告訴人先後受有如事實欄一㈠、㈡所載傷勢，行為自有可議之處。復參以其始終否認殺人、傷害等犯行，並考量被告目前仍未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人所受損害，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度及告訴人所受傷勢；暨學歷國中畢業，目前養羊維生（但沒有收入），離婚且小孩均已成年等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並參酌前開犯罪情況，就事實欄一㈡所示犯行，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
肆、沒收被告於本案事實欄一㈠所示犯行所使用以點火引燃之不詳工具，並未扣案，審酌點火器具一般人均能輕易取得、替代性極高、價值亦屬輕微，縱令諭知沒收仍無助達成預防再犯之目的，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第271條第2項、第1項、第277條第1項、第41條第1項前段、第25條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 方百正
法 官 彭志崴法 官 吳俐臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
書記官 邱慧柔論罪科刑法條中華民國刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。