臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第576號公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 劉雪孀義務辯護人 謝昌育律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第22431 號），本院判決如下：
主 文丁○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之按摩精油壹罐、衛生褲壹件均沒收。
事 實
一、丁○○為址設高雄市○○區○○○路○○號「晶晶養生館」之負責人，其基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，於民國104 年9 月10日23時許，提供上開場所，容留其僱用之成年女子乙○○與到該店消費之男客丙○○，在該店2 樓2 號包廂內從事俗稱「半套」之性交易（即按摩男性生殖器官至射精之猥褻行為），丁○○並與乙○○約定，收費方式為每日0 時前純按摩係1 小時收費新臺幣（下同）600 元，2 小時收費1,100 元，每日0 時後純按摩係
1 小時收費700 元，2 小時收費1,300 元，丁○○可從中抽取3 成以營利（至男客從事半套性交易所需另行支付之500元費用，則全數由乙○○取得）。嗣於翌日0 時5 分許，員警在上址執行臨檢，當場查獲尚未完成半套性交易行為之丙○○與乙○○，並扣得使用過之按摩精油1 罐、衛生褲1 件，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院業於105 年9 月1 日成立，本案原為繫屬臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）受理之案件，因本院成立後移撥本院受理，自應由本院續行辦理，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或
傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3第3 款定有明文。經查，證人即男客丙○○於本院審判程序中經合法傳喚無正當理由未到庭，且拘提未著乙節，有丙○○之個人戶籍資料查詢結果、本院送達證書、報到單及高雄市政府警察局林園分局檢送之報告書等件在卷可稽〔見高雄地院105 年度訴字第576 號卷（下稱訴卷）第64、65、82、
83、89、90頁〕，堪可認定。而證人丙○○之警詢陳述距案發時間較近，依現存卷證並無證據證明其陳述非出於任意性，應無違法取證之瑕疵，且其當時對於案情敘述受外力、人情干擾程度較低，該筆錄內容亦經其親自閱覽確認無誤後簽名，依其警詢陳述當時之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，足認丙○○之警詢陳述具有可信之特別情況，且為證明被告丁○○犯罪事實存否所必要，依前揭規定，認有證據能力。
㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件除已論述如前之證據外，其餘作為證據使用之相關審判外陳述，經檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均同意作為證據（見訴卷第51、69頁反面至70頁），本院審酌該等證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認該等證據均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承為「晶晶養生館」之負責人，男客丙○○於
104 年9 月10日23時許至「晶晶養生館」消費時，係由其僱用之乙○○為丙○○服務，而其係以3 成、7 成之比例，與乙○○分取服務男客時所收取之按摩費用等情，惟矢口否認有何意圖營利容留猥褻犯行，辯稱：我並未同意小姐作色情交易，又之前曾有客人來店內要求做半套性交易，遭我拒絕後，就口出髒話，隔1 、2 週之後就發生本案云云。辯護人則為其辯稱：本案警方臨檢時，被告亦同時為其他男客服務，警方卻僅針對乙○○、丙○○進行蒐證，顯不合理。再者，扣得之按摩精油、衛生褲均為一般養生館工作所用之物，警方既未在現場扣得沾有精液之床單、衛生紙，顯不足以證明乙○○有與丙○○從事性交易。又晶晶養生館之2 樓包廂並未裝設監視器，顯與一般從事性交易之店家在房間內裝設監視器以隨時掌握有無遭警方臨檢或搜索之情況有異。況被告來臺灣、結婚已經10多年之久，育有2 名分別為12歲、5歲之小孩，並無犯罪動機云云。經查：
㈠被告為「晶晶養生館」之負責人，乙○○則受被告僱用於該
店內提供服務，該店所提供按摩服務之收費方式為每日0 時前按摩係1 小時收費600 元，2 小時收費1,100 元，每日0時後按摩係1 小時收費700 元，2 小時收費1,300 元，被告與乙○○約定就服務男客收取之按摩費用，由被告取得其中
3 成，其餘7 成由乙○○取得。男客丙○○於104 年9 月10日23時許至該店消費，由乙○○在該店2 樓2 號包廂內為丙○○服務，嗣於翌日0 時5 分許，警方至該店執行臨檢，扣得按摩精油1 罐、衛生褲1 件等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱〔見高雄市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓分局）高市警楠分偵字第10472237600 號卷（下稱警卷）第1 至5 頁；臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第22431 號卷（下稱偵卷）第6 頁及反面、28至29頁反面；訴卷第16至18頁〕，核與證人乙○○於警詢、偵訊及本院審判程序中之證述（見警卷第6 至10頁；偵卷第42至43頁；訴卷第70至76頁）、證人丙○○於警詢中之證述（見警卷第11至15頁）相符，並有楠梓分局行政組扣押筆錄、扣押物品目錄表、「晶晶養生館」之商業登記抄本各1 份及蒐證照片13張在卷可稽（見警卷第21至31、32頁），首揭事實自堪認定。
㈡就乙○○於前開時、地，以1,800 元之代價為丙○○提供按
摩及半套性交易服務乙節，業據證人丙○○於警詢中證述略以：我約於當日晚間23時許進入晶晶養生館內消費，當時由乙○○接待我上2 樓包廂，我進入包廂後，乙○○就請我脫掉外衣，身上只穿她給我的衛生褲躺在房內床上，她先幫我以精油按摩背部，之後再請我轉正面，當她按到我大腿內側，讓我有衝動受不了，我便問她能不能幫我從事半套性交易服務，她便用手指比個「噓」的動作，接著把手打開比五，然後我問她是不是500 元的意思，她點頭，之後她坐到我生殖器的前方，幫我把衛生褲拉下，讓我的生殖器露出來，然後雙手幫我的生殖器抹油、摩擦，進行到一半警方就到現場了，當時我尚未射精，而今日按摩兩小時之費用為1,300 元，半套性交易費用500 元，我尚未支付等語明確（見警卷第12至14頁），查其所證就當日進入該店後，由乙○○接待上樓、進房後褪去衣物、穿上店內提供之衛生褲、乙○○告知基本費用及「半套」加收費用、為其進行「半套」性交易服務至一半等過程之敘述甚為詳盡，堪信為其親身經歷。再證人丙○○與被告及證人乙○○均不相識，並無怨仇，有被告警詢、本院審判程序中之供述、證人丙○○及乙○○警詢中之證述可憑（見警卷第4 、9 至10、14頁；訴卷第98之1 頁），且依我國目前民情，性交易並非光彩之事，丙○○當無編造令己不堪之不實消費內容而構陷他人之理；又警方走進該店前開2 樓包廂時，丙○○仰躺在床上，兩腿張開，下身蓋著一條毛巾，乙○○則盤腿坐在丙○○雙腿中間，警方掀開丙○○所蓋之毛巾後，丙○○僅著一黑色衛生褲，拉下內褲後，清楚可見丙○○之生殖器及周遭泛有油光乙節，經本院當庭勘驗現場蒐證光碟屬實，有勘驗筆錄1 份及擷取照片
5 張在卷可稽（見警卷第30頁；訴卷第44至45、53、54頁），佐以證人乙○○於偵訊、本院審判程序中亦證稱其幫丙○○按摩過程中，確實有將手之五指張開，並將食指放在嘴上比「噓」之情事明確（見偵卷第21頁反面；訴卷第73頁），足見證人丙○○所為證述之可信性甚高。至證人乙○○雖於警詢時證稱：我只有幫丙○○按摩，他叫我幫忙打手槍，我沒有答應，我只有按摩丙○○大腿內側，丙○○生殖器是自己溼的云云（見警卷第7 至8 頁）、於偵訊時證稱：我只有按摩丙○○大腿內側，手碰到內褲外面，弄很多油才弄到紙褲云云（見偵卷第21頁反面）、後於本院審判程序中改稱：
他遭我拒絕後就有自己摸生殖器，又進去洗手間約5 分鐘云云（見訴卷第43頁反面至第44頁），然其所述不僅與證人丙○○之證述不相符合，且關於丙○○生殖器為何塗有精油乙事，所述亦前後不一，倘丙○○確實情欲難耐，自行以手摩擦生殖器，乙○○又何以於警詢、偵訊時就此顯而易見之經過隻字未提，其於本院審判程序中所為丙○○是自行撫摸生殖器，才造成生殖器塗有精油之證述是否可採，已非無疑。再者，觀諸現場蒐證影片之擷取圖片（見警卷第30頁；訴卷第54頁），丙○○之下腹、陰莖、陰囊及周圍均泛有油光，應係遭人特意以精油直接按摩下體，方能形成如此均勻且廣泛之油漬，倘乙○○拒絕丙○○之要求，不願為其進行半套性行為，在按摩至丙○○大腿內部時，自應小心謹慎地避開生殖器周遭，以免碰觸該部位，再次激發丙○○之情欲，斷無可能如其於偵訊時所述因按摩大腿內側，手弄很多油而弄到衛生褲之情形產生，益徵證人乙○○前開證述均屬虛偽不實。是證人乙○○有於前開時、地，以1,800 元代價為證人丙○○提供「半套」性交易服務等情，堪予認定。
㈢被告雖否認容留乙○○與丙○○從事「半套」性交易，且與
辯護人以前揭情詞為辯，被告並提出證人乙○○出具之切結書為證（見偵卷第30頁），且證人乙○○於本院審判程序中亦證稱：我到晶晶養生館應徵的工作是按摩，被告有講是純按摩云云（見訴卷第70頁反面、74頁）。惟查：
1.觀諸被告於偵查程序中所提出證人乙○○出具之切結書（見偵卷第30頁），其上固清楚記載「本人即日起在高雄市○○區○○○路○○號晶晶養生館工作，當以替顧客熱誠服務為宗旨，惟不得有違反法令之色情行為，若因此而遭警方查獲，除自負相關刑事責任外，另需賠償新台幣壹拾萬元予晶晶養生館當作該店名譽損失補償金，恐空口無憑，特立此書為證」，且該切結書確係證人乙○○親簽乙節，業經證人乙○○於本院審判程序中證述明確（見訴卷第72頁反面），惟證人乙○○於該次審判程序中亦證稱：該切結書是我於本案發生後之104 年10月19日所簽，是被告要求我簽名的，但我不瞭解切結書所載內容，我剛進去工作時被告沒有講不能從事性交易，過一段時間她有講那邊是純按摩等語（見訴卷第72頁反面至74頁），佐以被告亦供陳：乙○○於104 年8 月間開始上班時並未簽立該切結書，而是後來才簽立，我沒有跟乙○○或店內員工講到如果有做性交易要如何處罰等語（見偵卷第28頁反面至29頁），則該切結書既係被告於本案發生後始要求證人乙○○簽立，尚難執此作為有利被告之認定。另稽諸被告、證人乙○○上開陳述內容，本案發生前被告是否明言禁止店內服務人員從事性交易，亦顯有疑義。
2.次查，本案案發時，乙○○為丙○○服務之2 樓包廂係以布幕與隔壁包廂、走道相隔，無法上鎖，且能聽到隔壁包廂聲音等情，經被告於偵查、本院審判程序中供述在卷（見偵卷第29頁；訴卷第99頁），並有楠梓分局現場蒐證照片可憑（見警卷第27、28頁），觀諸前開照片可知用以隔間之布幕材質甚薄，僅得遮蔽視線，不具隔音功能，再衡以丙○○向乙○○詢問可否從事「半套」性交易時，乙○○用手指比個「噓」的動作，接著把手打開比五之情事，如前認定，益證倘房內有異常聲響發出，極有可能為房外之人聽見，且布幕無法上鎖，在外之人當可輕易掀開布幕並察看包廂內情況。而據被告於本院審判程序中供承：本案案發時，我在2 樓另間包廂為其他客人服務，而我平常會服務客人，三不五時也會到2 樓包廂等語（見訴卷第98之1 至99頁），證人乙○○於本院審判程序中證述：包廂隔間用布拉的，沒有門，被查獲之2 樓有4 個隔間，當天由我和被告分別為客人服務，她在隔壁按別人等語（見訴卷第72頁），堪認案發時，被告就在證人乙○○、丙○○所處包廂之隔壁，倘若被告確曾向包含證人乙○○在內之店內服務人員表示只能從事按摩，何以證人乙○○敢無視「半套」性交易可能遭被告及店內其他服務人員發現之風險，而於前開包廂隱蔽性不足之情況下，為證人丙○○從事「半套」服務？衡諸常情，當係在被告容許其店內服務人員為客人從事性交易之情形下，證人乙○○方會不懼遭發覺，而與證人丙○○在前開包廂內從事上開「半套」性交易，是被告所辯其並未容許店內服務人員從事性交易云云，應屬卸責之詞，不足採信。至被告另辯稱曾有客人來店內要求做半套性交易，遭其拒絕，該名客人即口出髒話，
1 、2 週後即發生本案云云，然丙○○與被告、乙○○均不相識，無由設詞誣陷被告乙節，業如前述，且被告迄至本案言詞辯論終結時，均未能提出任何證據以證明此項辯解，是被告上開所辯，應屬個人臆測之詞，亦難採信。
3.又警方於案發當天至「晶晶養生館」臨檢時，因1 樓大門鎖上，經警方按門鈴後，原在2 樓為另名客人服務之被告方開啟大門，並陪同警方至2 樓臨檢乙情，為被告所不爭執（見訴卷第98頁反面至98之1 頁反面），且有楠梓分局行政組臨檢紀錄表附卷可憑（見警卷第32頁），則被告既因下樓開門而中止服務，衡以警方僅須對涉嫌性交易之犯行加以蒐集證據，實難徒以警方臨檢後僅就乙○○與丙○○間之性交易加以調查，遽論警方所為本案偵查作為有不合常理之處。另乙○○與丙○○進行「半套」性行為至一半即遭警方到場查獲，斯時丙○○尚未射精之情，業經本院認定如前，是丙○○既未射精，則警方未於現場查扣沾有精液之床單、衛生紙，實屬合乎常理。又實務上雖常見色情業者裝設警示燈、在出入口加裝監視器以規避查緝，惟色情業者為逃避警方查緝，方法不一，裝設警示燈或在出入口加裝監視器有時反而容易引起警方注意，或成為查獲時之不利證據，反落人口實，且警方於案發當天前往臨檢時，1 樓大門業已上鎖，可見被告非放任來客隨意在該店進出，故店內是否裝設警示燈、監視器，未必與內部有無從事猥褻行為絕對相關，從而，自難以現場未扣得沾有精液之物、「晶晶養生館」未設置警示燈、監視器乙節，遽認被告未為本案犯行。
4.綜上，證人乙○○之上開行為，實係在被告同意或容任之情形下所發生，被告有意容留證人乙○○與至該店之男客丙○○從事「半套」性交易之事實，堪以認定。
㈣依被告及證人乙○○之陳述，雖均未提及證人乙○○從事上
開「半套」性交易所另加計之500 元費用，被告得從中分取任何利益，然證人丙○○因按摩所需支付1,300 元費用中之
3 成，係歸被告所有，且被告係知悉而允許證人乙○○在該店包廂內與男客從事「半套」性交易之事實，業如前述，另依被告於警詢、本院審判程序中供稱：店內服務人員不算有底薪，是看客人分紅，客人可以指定小姐等語（見警卷第3頁；訴卷第99頁反面）、證人乙○○於警詢、本院審判程序中證稱：沒有客人就沒薪水，沒有發生過我那個月做比較少，被告還會給我一定薪水之情形等語（見警卷第9 頁；訴卷第74頁反面），足見「晶晶養生館」之經營模式，係店家按服務人員每日業績之總額抽成營利，復以男客得指定服務人員之方式鼓勵服務人員運用交際手腕等技巧以吸引客戶回流，而服務人員若因指定者眾，則業績越佳，每日可分得之金額越多，相對而言，被告所得抽成之總額亦增。又依警方人員所拍攝之蒐證相片顯示，「晶晶養生館」之包廂非大、設備簡陋，而該店所收取之1,300 元按摩代價，亦難稱屬低廉，衡以常情，無可能所有至該店消費之顧客，均願意支付前揭非屬低廉之費用，而僅單純至「晶晶養生館」接受按摩服務。因此，雖難論認所有至該店消費之顧客，均係圖取與店內女子從事性交易，方至該店消費，然至少會有部分至該店消費之顧客，係基於上開心態方至該店消費，是以被告縱未直接自服務人員另外收取之500 元「半套」性交易對價中抽成，然其仍可藉由店內提供性交易服務，提高客人前來消費之意願，從而增加店內營收及自己可得分取之利益，因此，被告確係意圖營利而容留乙○○與丙○○於「晶晶養生館」內從事「半套」之猥褻性交易，堪為灼然。至辯護人固為被告辯稱被告來台組成家庭已有10多年，且育有二子，並無動機從事本案犯行云云，惟被告經營「晶晶養生館」本以賺取利益為首要目的，與其家庭生活是否美滿，純係二事，徒難據此逕論被告未為本案犯行。另公訴意旨稱被告係自丙○○所應支付之全部消費金額（含性交易另加計部分），從中抽取3 成金額以為營利乙節，依據本案卷內所存之證據，並無從加以證明，尚難遽以論認，併此敘明。
㈤綜上，本件事證明確，被告意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯行，應堪認定。
二、論罪科刑㈠按刑法第231 條第1 項前段規定意圖使男女與他人性交或猥
褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以引誘、容留或媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生（最高法院98年度台上字第862 號刑事判決意旨參照）。本件為警查獲時，證人乙○○與丙○○雖尚未完成性交易，且證人丙○○尚未給付性交易價金，業據證人丙○○證稱在卷（見警卷第14頁），被告未取得前述性交易之收益，即遭警查獲，揆諸上開說明，仍無礙被告前揭圖利容留猥褻犯行之成立。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪。
㈡爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情行業，仍不循正
途謀生，假藉經營按摩之養生館名義，而遂行妨害風化之實，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，所為實有可議，且犯後未能坦承犯行，猶飾詞否認，態度難認良好，其犯罪動機及犯後態度均屬可議。惟念及被告無其他前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，尚非素行欠佳之人，並審酌本次遭查獲之犯行僅有1 次，交易及預期獲利金額亦非甚鉅，及考量「晶晶養生館」由被告個人單獨經營，犯罪情節及所生損害尚非嚴重，另佐以被告於審判程序中自陳高中畢業之學歷，現仍繼續經營「晶晶養生館」，月收入4 至5萬元不等，育有二子分別為12歲、5 歲，現與配偶、小孩同住之生活狀況（見訴卷第100 頁及反面）及其他一切情事，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠被告為本案犯行後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日
修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，本案就沒收部分應一律適用新修正之法律，先予敘明。
㈡按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」，刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段分別定有明文。扣案之按摩精油1 罐、衛生褲1 件均為被告所有，提供給證人乙○○、丙○○使用乙節，為被告所不爭執（見警卷第3 頁；偵卷第6 頁反面；訴卷第18頁），且係供證人乙○○為男客丙○○從事前揭半套性交易之用乙情，亦據證人丙○○於警詢時證述明確（見警卷第12至13頁），並有前開本院勘驗筆錄1 份及擷取照片5 張在卷可稽（見警卷第30頁；訴卷第44至45、53、54頁），足認俱為供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。又本案警方到場臨檢時，證人丙○○尚未給付1,800 元性交易費用，有其警詢時之證述可憑（見警卷第13至14頁），是被告就本案並無犯罪所得，自無庸沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
2 項、第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 陳君杰
法 官 張瑋珍法 官 郭育秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
書記官 沈怡均附錄本案論罪科刑法條：
刑法第231 條第1 項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。