臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第519號公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 張方瑜選任辯護人 江雍正律師
林心惠律師李汶哲律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官向臺灣高雄地方法院提起公訴（105年度偵字第9213號、105年度偵字第15985號），嗣移撥本院審理，判決如下
主 文張方瑜犯貪污治罪條例第七條之悖職收受賄賂罪，處有期徒刑伍年陸月。褫奪公權肆年。扣案之三星牌行動電話壹支（序號：
000000000000000，含門號0000000000號之sim卡壹張），沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部無法沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之三星牌行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號之sim卡壹張），沒收。
其餘被訴悖職收受賄賂部分，無罪。
事 實
一、張方瑜於民國104年6月起至104年8月間，係擔任高雄市政府警察局岡山分局燕巢分駐所第13警勤區佐警。其法定職掌包含協辦該分局行政組（正俗業務）、保防組（情資、聚眾、選舉、集遊）及民防組（自衛槍枝）相關業務，具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等調查法定職務權限，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有調查職務權限之公務員。
二、張方瑜先於104年6月17日8時28分許，以其使用之0000000000號行動電話聯繫韓仙法所使用之0000000000號行動電話，相約至韓仙法（由檢察官另行偵辦）位於高雄市燕巢區之柚子園見面後，明知韓仙法所行求將交付之新臺幣（下同）1萬元，係換取其職務上所知悉應保守秘密之查緝資訊予以洩漏之對價，仍基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，與韓仙法達成合意，嗣於104年7月上旬之某日，在不詳處所，明知韓仙法係承前對於其違背職務之行為交付賄賂之期約而交付1萬元，仍承前對於違背職務之行為收受賄賂之犯意予以收受之。
三、張方瑜於104年7月12日12時57分後之某時，因職務上知悉高雄市政府警察局岡山分局勤務指揮中心接獲高雄市警察局勤務指揮中心受理民眾110報案稱高雄市○○○○路有發生賭博案件，並派交該分局督察組派員前往安正路（因報案案發地址有誤）查緝賭博之消息後，隨即於同日15時28分53秒許，以上開0000000000號行動電話聯繫韓仙法使用之0000000000號行動電話，告稱：「法哥，還在忙嗎？我是跟你講一下，如果有在忙，不行喔。有人進來走踏ㄋㄟ」，而洩漏岡山分局將對前往巡查未獲之高雄市○○區○○里○○路進行查處埋伏等國防以外應秘密之查緝消息。
四、嗣於105年4月6日9時15分許，為警持搜索票前往張方瑜位於高雄市○○區○○街○○巷○○號執行搜索，扣得張方瑜所有供本案洩密、聯絡收受賄款所用之三星牌行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號之sim卡1張），並循線查獲上情。
五、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1及之5分別定有明文。㈡又刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院104年度台上字第1138號刑事判決同此意旨）。
二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，㈠除原已符同法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告選任辯護人爭執證人韓仙法於警詢、偵訊及本院羈押訊問時，均審判外之陳述，無證據能力。㈡本院審酌①證人韓仙法於警詢所為陳述，並無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3所示情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據；②證人韓仙法於偵查中所為證述，則係於偵查中向檢察官所為之陳述，且經具結，亦經被告於本院審理時僅聲請傳喚韓仙法到庭詰問，辯護人所主張證人於偵查中未經被告詰問之事由，乃檢察官於偵查中之程序決定，刑事訴訟法亦未賦予被告於偵查中就證人絕對有反對詰問權，是該主張並非就證人證述內容有何顯不可信之情況，參諸前揭說明，本院無庸在判決中為無益之說明，依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據；③證人韓仙法於偵查中經本院羈押庭訊問時，則係於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，得為證據；④準此，除上述不得作為證據之部分外，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，自得為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承具有事實欄所載之公務員身分，並有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限，早於91年間任職岡山分局壽天派出所時結識韓仙法，確於104年6月17日8時28分許以如事實欄所述方式聯繫等情，惟矢口否認有何悖職收受賄賂及洩漏國防以外之秘密消息犯行，辯稱：伊並未與韓仙法在所謂的檳榔攤見過面，也沒有跟韓仙法於104年6月17日在柚子園見面，沒有金錢往來，之前所為有向韓仙法借得1萬元之陳述，係恐受羈押而為與事實不合之陳述，於104年7月12日15時28分53秒許致電韓仙法所稱如事實欄所載之話語，係因為西施柚產季到來，好意提醒韓仙法要小心小偷等語置辯；選任辯護人則為被告辯護略以：㈠公訴意旨所載之數賭場位址，均非被告所掌勤區內，且僅其一確有其址，其餘並無門牌號碼，被告無從知悉韓仙法等人是否於該址經營賭場；㈡被告於104年6月17日8時至10時為備勤，須留在派出所待命，不可能於該日上午8時30分許前往柚子園，更不可能自韓仙法收受1萬元現金；㈢公訴意旨所載韓仙法經營之檳榔攤所在不明，且查本案通訊監察譯文，並未有被告與韓仙法或何見長於104年7月初至7月9日間之通聯紀錄，又韓仙法等人係以「酒錢」為用途入帳，並非賄款，朱水欽之證詞亦與韓仙法所述不合，難憑韓仙法單一指述遽予認定被告有違背職務收受賄賂之行為；㈣高雄市政府警察局岡山分局接獲勤務指揮中心受理民眾報警舉發賭博案件，於報結前並未告知該分局監察組組長以外之人，亦有證人邱昭榮證述在卷，被告確實無從事先知悉此情報，自無洩密可能，又事實欄所載被告與韓仙法於104年7月12日之通聯譯文時間係15時28分許，當時該舉發事件業已處理完畢，衡情度理，何來被告洩密之必要性與可能性，是被告與韓仙法當時如事實欄所載之通話內容，並非通風報信之舉，自與洩漏國防以外秘密消息之構成要件有間等語。
二、本院得心證之理由㈠被告係具有調查職務權限之公務員①被告張方瑜於本案所涉期間係高雄市政府警察局岡山分局燕
巢分駐所之員警，負責事實欄所載之正俗、情資、聚眾、選舉、集遊及自衛槍枝等相關業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關之公務員，此為被告所不爭執，復有高雄市政府警察局岡山分局以105年9月5日高市警岡分督字第10572157800號函覆本院在卷可稽（見本院卷頁79-95）。②又被告既係警察，依警察法第9條第3、4款所定具有協助偵
查犯罪及執行搜索、扣押、拘提及逮捕之法定職掌事項，雖負責上揭函示之協辦勤務，然此僅係警察機關內部事務分配，蓋依刑事訴訟法、警察法、警察勤務條例之規定，警察本有查緝不法之法定職務，不因其所屬機關間管轄區域之劃分及勤務之分配，而限制其因上開規定所賦予刑事案件偵查、犯罪預防等調查法定職務之權限（最高法院102年度台上字第2014號、103年度台上字第722號等刑事判決同此意旨），亦即警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。員警發覺其轄區外之犯罪行為，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責（最高法院105年度台上字第2128號、104年度台上字第3126、325號判決均同此旨），此由證人即104年7月12日現場處理員警邱昭榮於本院審理時具結證稱：巡邏時沒有分勤區，屬於全區巡邏，如果發現有賭博情事通知支援查處，也不分勤區，當天受通知前往現場查處也不分勤區等語（見本院卷頁152）益得其徵，故被告應不受其內部分組及勤區限制，屬於貪污治罪條例第7條所定「有調查職務之人員」。
㈡被告犯悖職收受賄賂罪部分①基於通訊監察譯文之證據價值高於偵審中歧異供述之證據評
價原則（最高法院101年度台上字第4044號判決意旨參照），下列通訊監察譯文（見附件卷頁136-137、144-145）以一般社會大眾之認知，可解讀為被告張方瑜致電韓仙法相約見面，韓仙法遂與何見長揣議後，決定見面時探察張方瑜來意並適時給予財產上利益，事後韓仙法有向楊淑芬申報1萬元公帳之事實。
┌──────────────────────────────┐│監察對象：0000000000（韓仙法） ││通話對象：0000000000（張方瑜） ││通話時間：104年6月17日8：28：04 ││張方瑜→韓仙法 ││張：你在忙阿？大仔 ││韓：沒有，在柚子園。 ││張：這樣阿，我過去找你一下。 ││韓：OK、好 │└──────────────────────────────┘┌──────────────────────────────┐│監察對象：0000000000（韓仙法） ││通話對象：0000000000（何見長） ││通話時間：104年6月17日8：30：10 ││韓仙法→何見長 ││韓：他要過來這裡咧、他要過來這裡，小的，小的啦，小胖。 ││何：怎樣？ ││韓：他要過來柚子園。 ││何：喔，幾點？ ││韓：現在要過來了。 ││何：現在幾點？ ││韓：8點阿。 ││何：這麼早？ ││韓：哈哈。 │├──────────────────────────────┤│通話時間：104年6月17日8：33：43 ││何見長→韓仙法 ││何：我聽一聽喔，小胖沒有拿到錢。 ││韓：喔，他來了看怎樣，跟他問看看。 ││何：他算是那邊的管區，我想斌誠可能沒有拿他。 ││韓：喔，…管區？ ││何：瞭解看看，不然就「包個紅」給他，我昨晚和阿和他們坐到很晚││ 在那邊喝，你打給我，我就沒有聽到。 ││韓：自己要拿捏一下，喝很久回來就睡不著了。 ││何：若是沒有很重要就…我先睡一下。 ││韓：好，不然我先瞭解看看。 ││何：不然哪有這樣的，8點多而已。 │└──────────────────────────────┘┌──────────────────────────────┐│監察對象：0000000000（韓仙法） ││通話對象：0000000000（楊淑芬） ││通話時間：104年7月9日00：09：53、 ││ 104年7月9日00：20：10 ││楊淑芬→韓仙法 ││ ││韓：….這一萬塊你知道，一萬塊那個啦。 ││楊：我知道我知道 ││韓：到這邊 ││楊：這邊都還沒扣你的薪水，你的薪水到這邊多少？ ││韓：我都少算一口下去。 ││楊：你算到現在一共多少啦。 ││韓：你就初九初八的總共116口你看對不對。 ││楊：好好我知道。 │└──────────────────────────────┘
②對照下列證詞：⑴證人何見長於調查局訊問時證稱：「（問
：你與主要股東韓仙法、朱水欽等人有無行賄綽號『小胖』的員警張方瑜，過程詳情為何？）詳情要問韓仙法，我記得時間是104年某月，我們賭場被查獲停止運作，我們主要股東在瓊林打麻將，過程中韓仙法告訴我，他最近有給綽號『小胖』的員警1萬元紅包；他的意思是要跟公司報帳，該筆行賄『小胖』的1萬元款項，是以購買酒款項目記帳。詳情我不清楚，當時韓仙法已經將1萬元交給張方瑜收取，我尊重韓仙法的決定，也同意將該筆款項報帳。我已經忘記有上揭兩通接續電話通聯內容所示的事情，不過我確定當天韓仙法通知我後，我沒有前往柚子園。當時依照韓仙法前通電話告訴我，張方瑜主動前來柚子園晤談研判，綽號小胖的員警張方瑜應該是要向韓仙法索賄，實際情形我不清楚，因為我沒有前去柚子園。當下我有要韓仙法在柚子園與張方瑜協商瞭解狀況，並建議韓仙法包一個紅包給張方瑜。104年6月17日當天我無法確定韓仙法有無當場交付1萬元款項給張方瑜收取。（問：另依韓仙法與楊淑芬於上揭通訊內容之款項是否用於行賄張方瑜？）應該是。我記得只有一次。詳情要問韓仙法。」等語（見偵二卷頁20、21）；⑵證人即參與韓仙法賭博集團之朱水欽於調查局訊問時證稱：「105年5月16日晚上我與韓仙法在何見長家中吃飯喝酒閒聊時，才知道韓仙法有拿1萬元給張方瑜。」等語（見偵二卷頁56）；⑶證人即楊淑芬於調查局訊問時證稱：我負責幫韓仙法記帳及幫賭客買便當，不知道該1萬元用途，只是依照韓仙法口述指示以買酒名義將該1萬元入帳登記等語（見偵一卷頁100背-101、偵二卷頁45背-46）。以上，綜合前揭譯文與證詞，本於經驗及論理法則之判斷，得推認韓仙法先與何見長商量後有見機給予張方瑜賄賂之意思，在確實與被告張方瑜於104年6月17日通聯後見面，且於相會後給予張方瑜收受現金1萬元之賄賂，事後由韓仙法向楊淑芬登帳之事實。至於辯護人爭執其中證人朱水欽之證詞，與韓仙法於本院審理時所證述之未與朱水欽、何見長吃飯時表示有送錢給張方瑜乙節（見本院卷頁125背）不合，然此係個人就所見聞之記憶細節不同，尚難以前後供述歧異之韓仙法證詞遽認朱水欽前揭所述不可採，況又有前揭證據予以佐憑，是辯護人就此所為抗辯，並不足採。
③以此相核證人韓仙法歷次偵審證詞，⑴初以全然否認前揭事
實，僅稱與張方瑜相約在高速公路旁檳榔攤見面閒聊、曾致電相約見面聊天等語（見偵一卷頁15背、頁30背）；⑵先改稱與張方瑜有1萬元借貸情形等語（見聲羈卷頁21）；⑶復改稱：交付1萬元借貸在104年5月間，張方瑜之後有還錢，包紅包給張方瑜則是在104年6月間，但張方瑜未拿等語（見偵一卷頁197背）；⑷再改稱：包給張方瑜的1萬元，張方瑜有收也有通風報信，跟1萬元的借款是兩筆等語（見聲羈更一卷頁27、29）；⑸又改稱：有行賄管區員警張方瑜，想說送錢給他，他比較不會囉唆，是在104年7月9日前幾天交付，所以才會在該日向楊淑芬報帳。除了7月份那次外，6 月17日因為何見長說要包個紅，所以就拿了1萬元給張方瑜，大概就是跟他提到如果有人要來抓賭，請他通知一下，他沒有說什麼就收下了，之前是法官裁定交保，在候保室遇到張方瑜，張方瑜說他回答法官我有包1萬元給他，但他沒收，因此，隔日檢察官訊問時才順著張方瑜說詞回答，實際上根本沒有借款跟還款這回事等語（見偵二卷頁33、33背、35）；⑹又再改稱：第一次行賄張方瑜就是跟何見長通電話那天，約見面地點忘了，是不是在柚子園拿錢給張方瑜，沒有印象了，但確定有拿給他兩次1萬元，第二次是104年7月，在交流道下的檳榔攤，第一次給張方瑜1萬元，應該有告知何見長，何見長沒有表示反對等語（見偵二卷頁42背、43、43背）；⑺最後於本院審理時具結證稱：拿1萬元給張方瑜的次數，一次記得，另一次有沒有拿真的忘了（後改稱有兩次），一次在柚子園，一次在檳榔攤，在跟何見長通聯後，張方瑜有來柚子園找我，也應該有拿1萬元給張方瑜，檳榔攤給的1萬元在前，兩次給張方瑜的1萬元，只有報帳1次，但報哪一次，已經忘了，也只有跟何見長說過一次，那次是檳榔攤那次，沒有印象有跟朱水欽提到，不知道朱水欽怎會知道，報帳的那次就是跟楊淑芬通聯的那次，也就是在檳榔攤的那次等語（見本院卷頁124背-128）。以上，可見證人韓仙法立於行賄者之對向犯罪行為地位，從全然否認到完全陳述之間，供述歧異，在證據價值的評斷上，仍應以前揭譯文之證據價值為較高，然以證人韓仙法上開證述，亦得據以認定相同與綜合前揭譯文與證詞所得推認之事實，亦即韓仙法確有與被告張方瑜於104年6月17日通聯後見面，且於相會後基於行賄之意思，曾給予張方瑜收受現金1萬元之賄賂事實，是在此認定事實之範圍內，證人韓仙法所為陳述具有真實性，自不因證人韓仙法有因日久記憶模糊而在時間、地點、順序等細節方面而有不符或矛盾之情形而認為其證詞全部不可採信（最高法院102年度台上字第4978號判決意旨參照）。然而，證人韓仙法超逾上揭認定事實所為陳述，則欠缺除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，自非可遽予採信。
④至於⑴被告及其辯護人所辯稱被告於104年6月17日8時至10
時為備勤，不可能前往柚子園與證人韓仙法見面並收受賄賂等語，但被告備勤與前往柚子園見面之間，在本質上並不具有邏輯上的必然互斥性，亦即被告當時備勤職務並不足以牽制其必然不會前往柚子園，況且係被告先於104年6月17日8時28分4秒時主動致電韓仙法欲往柚子園會晤，此有前揭通聯紀錄在卷可稽，當時段已然屬被告備勤時間開始，被告仍主動聯繫約見面，必已考量備勤狀況不影響其前往柚子園見面，始符常情，卷內亦無被告再致電韓仙法表達失約或未能前往會面之通聯紀錄，堪予推認被告當時確於致電後依約前往柚子園與韓仙法見面之事實，被告上揭辯稱，並不足採。⑵雖證人韓仙法所證稱之檳榔攤雖無確切地址以明其是否存在，然有罪判決關於犯罪時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料為此記載已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，縱未確切指出犯罪行為之日期、時間，或精確之地點，並無違法可言（最高法院104年度台上字第1213號判決意旨參照），上揭檳榔攤位址既不同於前揭通聯譯文內容所指之柚子園，檳榔攤是否存在並無礙於犯罪個別性之辨別，自不因該檳榔攤位址及存在未可得確定而足為被告有利之認定。⑶證人韓仙法與楊淑芬前揭譯文業已顯示確有將賄賂1萬元以買酒錢名義登帳，然如前揭證據所示證人韓仙法及楊淑芬均證稱該1萬元確實並非因買酒而支出，被告選任辯護人逕以該登帳名義而主張該1萬元並非賄賂等語，亦與證據不符而不可採。⑷被告選任辯護人辯稱被告無從得知韓仙法等人是否經營賭場等語，然依下列通聯譯文之內容所載張方瑜向韓仙法告知「如果有在忙，不行喔」、「有人進來走踏ㄋㄟ」等明顯具有查緝動向及警示規避之消息透露，與被告張方瑜當時所具有刑事案件偵查、犯罪預防等調查法定職務權限顯有違背，且依證人韓仙法於本院審理時所具結證稱：「（問：這種電話，在柚子園那1萬元給張方瑜之前，張方瑜是否曾經打給你？）沒有。」等語明確（見本院卷頁127），亦堪認被告張方瑜係對於違背其職務之意思而收受該1萬元賄賂之事實，此與被告是否確實知道韓仙法等人經營賭場之地點何在並無關連性存在，自不得以起訴書所載韓仙法等人經營賭場之地址不明即為被告有利之認定，是被告選任辯護人上開所辯，並不足採。
┌──────────────────────────────┐│監察對象：0000000000（韓仙法） ││通話對象：0000000000（張方瑜） ││通話時間：104年7月12日15：28：53 ││張方瑜→韓仙法 ││張：法哥，還在忙嗎？ ││韓：對。 ││張：我是跟你講一下，如果有在忙，不行喔。 ││韓：好好，OK。 ││張：有人進來走踏ㄋㄟ。 ││韓：好好。 ││張：好，OK │└──────────────────────────────┘
⑤綜上，被告張方瑜係任職高雄市政府警察局岡山分局燕巢分
駐所之員警，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有調查職務權限之人員，其既知悉韓仙法所交付之1萬元涉及違背其職務上所負有調查或通報等協助偵查犯罪之職責仍予收受，該1萬元即屬其違背此項職務所收取之對價，其所為悖職收受賄賂之行為，已堪認定，應予論科。
㈢被告犯洩漏國防以外秘密消息罪部分①⑴按刑法第132條第1項之構成要件「公務員洩漏或交付關於
中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其中所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等（下稱資料）與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準，查個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務。惟是否應秘密事項，仍應審酌相關法規及對國家政務或事務有無利害關係，綜合判斷之（最高法院101年度台上字第2112號、91年度台上字第3388號刑事判決同此意旨）。⑵又上開所稱應審酌「相關法規及對國家政務或事務有無利害關係」，基於刑法第132條係以制裁公務員違背職務上保密義務之瀆職罪章規定，其立法目的應有確保公務員忠實執行職務，不使職務上所知悉之秘密外洩，以免妨礙其職務之遂行，進而影響國家整體利益，是有將公務員違反其職務上應遵守之義務予以責任刑事化之意涵，具體而言，綜合判斷是否為應秘密事項之階段步驟為：先以公務員之所以能知持（知悉或持有，下以知持概稱）上開資料之法令，依該法令之立法精神、規範目的、法規實效性及所欲開展之法秩序為判斷，以公務員因執行職務所知持與該職務有直接關係之資料，始得認係具攸關公眾性質之國家政務或事務；倘該資料僅係政府機關內部供公務員處理一般庶務之普遍性或例行性資訊，與公眾事務無涉，即非本條所定應秘密之資料；次以公務員洩漏或交付之客觀行為進行判斷，以其客觀行為所揭露之資料規模、範圍、程度，對公務員執行法定職務有生影響者，即認為該資料係對國家政務或事務有利害關係，公務員之客觀行為已破壞資料之秘密性，有違背職務上保密義務而應受處罰；倘公務員所揭露其職務上知持之資料，其規模、範圍、程度不足以對所執行法定職務生有影響者，則所揭露之資料即與國家政務或事務不生利害關係，自非本條所定應予處罰之洩漏秘密事項。
②準此，上揭張方瑜於104年7月12日15時28分53秒致電韓仙法
之通訊監察譯文內容所提「有人進來要走踏ㄋㄟ」，⑴依證人韓仙法於本院審理時具結證述：知道張方瑜的意思是指賭博被查獲要進法院等語（見本院卷頁127），依一般社會大眾之認知，該字句明顯含有查緝警示之意味。⑵復依證人即岡山分局勤務中心員警柯文生到庭具結證稱：巡邏員警處理後報結，所長仍會針對轄內可疑地方編排勤務加強查緝，亦即高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄（見調查卷頁141背）回報說明欄內〔結報〕所載「案交業管單位查處」等詞之意思，係指這個案件還是存在，每月或每季會下載當季有報案的賭博或色情案件，區別哪邊是常報案地點，會再去查處，派專人再去埋伏，業管單位就是督察組等語（見本院卷頁131背），參以⑶證人即104年7月12日現場處理員警邱昭榮於本院具結證稱：當天值班接獲報案，以無線電通知巡邏員警即我跟另外一名員警到場處理，當天屋主也在，但沒有發現賭博情形，所以就在附近巡邏，並將查報情形回報公務群組。印象中並沒有報案紀錄單上所載的案發地址。「案交業管單位查處」是指勤務中心回報，這是督察組業務，交給督察組後續查處那個點是否真的有賭博情形，業管單位的承辦業務員警會列為一點再去覆查等語（見本院卷頁150-153），⑷對照高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄（見調查卷頁141背）上所載案發地點係「高雄市○○區○○路○○○○○號旁向南2樓」，員警工作記錄簿則記載「處理安正路34-10號民眾檢舉有人賭博，警方到場未發現，加強附近巡邏。屋主韓章龍」等詞（見調查卷頁142背），顯見110報案檢舉之賭博情事並未經員警巡邏查獲，證人韓仙法並未因員警曾往安正路34-10號巡邏未獲而知悉有民眾檢舉及員警將該處附近列為日後巡邏埋伏查緝重點等消息，故被告致電韓仙法所為前揭具有查緝警示意味之告知，顯然透露分局為發揮國家賦予警察法定職務之功能而制訂規劃分局勤務之資料，使得韓仙法規避並降低被員警查緝之可能，顯然減損警察執行法定職務之效能，此與警察法第2條規定之警察任務「為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利」有所違背，是被告所洩漏上揭消息，應係對國家政務或事務有利害關係之應秘密事項，其客觀行為具備破壞資料之秘密性，有違背職務上保密義務而應受處罰。
③至於被告辯護人前揭所辯稱被告於舉發案件報結前並無洩密
可能性，於報結後亦無洩密必要性等語，顯然與卷內證據所示該舉發案件並未查獲賭博情事且將列為查覆重點之內容無關，是其所述不足為被告有利之認定。從而，被告此部分所為洩漏國防以外秘密消息之行為，事證明確，堪予認定。
參、論罪科刑
一、論罪部分㈠就事實欄部分：
①核被告張方瑜所為，係犯貪污治罪條例第7條之有調查職務人員悖職收受賄賂罪。
②⑴按「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第
五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。」此為貪污治罪條例第7條所定明文。上揭規定既係依行為人具上述之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名（最高法院96年度台上字第3466號刑事判決同此意旨）。⑵本案被告係具有調查職務之人員，已如前述，就所犯違背職務收受賄賂罪，應依上揭規定，就貪污治罪條例第4條所定之刑加重至二分之一後成為另一獨立之罪名。起訴書就此仍引用貪污治罪條第4條第1項第5款之規定，惟二者俱係以公務員違背職務收受賄賂或不正利益為構成要件，僅身分條件之構成要件不同，二罪復同為侵害國家法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性（最高法院101年度台上字第5182號刑事判決意旨參照），上開被告及其辯護人亦均就此部分予以辯論，自無礙上開被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。③按「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得
財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑」貪污治罪條例第12條第1項明文所定。⑴依此規定，必須所犯係同條例第四條至第六條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院102年度台上字第3640號刑事判決同此意旨）。⑵又有調查、追訴或審判職務之人員犯同條例第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，固因具備該身分條件而變異其犯罪類型為同條例第7條之罪，然因身分條件之變異犯罪類型，並未變更其犯罪仍屬同條例第12條第1項所定「公務員犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪」之本質，換言之，貪污治罪條例第7條所處罰之行為主體與客觀行為均未溢出上揭得適用該減刑規定之行為主體與客觀行為範圍，該條立法理由既未特別排除適用於有調查、追訴或審判職務之人員犯同條例第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪，自應認犯貪污治罪條例第7條之悖職（不悖職）要求（期約、收受）賄賂（不正利益）罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，仍有上開減刑規定之適用。⑶被告張方瑜就其前開所犯貪污治罪條例第7條之罪，其所得財物在5萬元（含本數）以下，而審酌其犯罪方法係收受韓仙法賄賂後為通風報信之悖職行為，使警察稽查公正之形象受損，剟損職務廉潔性，惟所收受賄賂金額非鉅，未因而擴大犯罪敗壞社會治安等一切情節，認屬情節輕微，爰依上揭規定予以減輕其刑。
㈡就事實欄部分：
①核被告張方瑜所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪。
②檢察官就此主張被告另犯刑法第270條之公務員包庇賭博罪
嫌，然該條所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使該行為人順利遂行其犯罪行為，而不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院101年度台上字第5653號、102年度台上字第3459號判決意旨參照）。惟依事實欄所載，被告所為洩漏國防以外之秘密消息行為係在巡邏員警到場處理未獲之後，並未有使韓仙法等人於確定臨檢查緝前得以事先防範而遂行犯罪不被發覺之消息通知或其他積極保護行為，意即被告上揭洩漏消息行為並未到達使員警查緝產生外來阻力之強度，與上揭所稱之積極包庇行為尚有不同，是檢察官上開所認係有誤會，惟既認與上揭有罪之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈢被告張方瑜就所為上揭二犯行，行為互異、犯意各別，應予分論併罰。
二、量刑及沒收宣告㈠爰審酌被告張方瑜前未有因犯罪而受法院有罪判決確定之素
行，①⑴就悖職收受賄賂部分，竟貪圖一時私利，罔顧職責，對於違背職務行為之對價仍予收受，使違法行為不能盡除於社會，影響國家法秩序的推展與維持，犯後復心存卸責僥倖，惟念及所造成國家整體危害非鉅；⑵就洩漏國防以外應秘密之消息部分，則明知所致電洩漏之消息，係與其法定職務權限之稽查取締勤務有利害關係之消息，竟僅因受收賄賂而予洩漏，違反執行職務之公正性要求，犯後復未體認自己行為錯誤，惟念及僅通風報信，並未積極為其他妨礙公務執行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就所犯洩漏國防以外秘密消息罪部分，諭知易科罰金之折算標準。②次按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年台上字第3019號判決意旨參照）。貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年台上字第2303號判決意旨參照）。本件被告所犯悖職收受賄賂罪，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項、第3項之規定，宣告如主文所示之褫奪公權。
㈡沒收宣告①按被告行為後，刑法修正關於沒收之規定，並定於105年7月
1日施行，其中，刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。
②雖刑法沒收新制修正為具有獨立之法律效果而非從刑性質，
然仍應與不法行為具有連結性為必要，是⑴就犯罪利得部分：被告因所犯貪污治罪條例第7條之有調查職務人員悖職收受賄賂罪而所得之1萬元，並無得為請求發還之被害人，自無不予宣告沒收或追徵之情形，應依刑法第38條之1第1項規定，予以宣告沒收，且因未扣案，可見該犯罪利得1萬元可能與被告個人財產混同而不能沒收，爰併依刑法第38條之1第3項規定，宣告就其個人財產追徵其價額。⑵就供犯罪所用之物，被告犯有調查職務人員悖職收受賄賂罪及公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，係使用其所有經扣案之三星牌行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號之sim卡1張），業據本院認定如前，且經其供述在卷，併依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。⑶上揭二沒收宣告，自應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之，附此敘明。
肆、無罪部分
一、公訴意旨另主張被告張方瑜除前揭事實欄所示收受賄賂1萬元外，另有於104年6月17日在柚子園收受韓仙法所交付賄賂1萬元之行為，另涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之悖職收受賄賂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第2 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、經查：本院得心證理由如前揭有罪判決之理由所載，檢察官就被告於104年6月17日在柚子園收受韓仙法所交付賄賂1萬元之行為，卷內僅有韓仙法最後二次證述（見偵二卷頁42背、43、43背、本院卷頁124背-128），並無其他證據予以補強，復查無足資認定被告有何公訴意旨所認之犯行，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301條第1項前段，貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第132條第1項、第41條第1項、第50條前段、第37條第2項、第3項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊智守
法 官 劉美香法 官 姚怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
書記官 張琇晴附錄本案判決適用法條：
貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第7 條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4 條第1 項第5 款或第5條第1 項第3 款之罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第132 條第1 項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。