臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第880號公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 陳定義指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1789號），本院判決如下：
主 文陳定義持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑陸年。
扣案如附表所示之第一級毒品海洛因共拾包，均沒收銷燬；扣案之電子磅秤壹台沒收，沒收部分併執行之。
事 實
一、陳定義明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於民國105年5月9日8時許，在屏東縣東港鎮漁市場內，以新臺幣98萬元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「成仔」之成年男子，購得重量不詳之海洛因磚一塊，並要求成仔將之分裝為10包(純質淨重逾231.47公克)，而擅自持有第一級毒品純質淨重10公克以上。嗣於同年月17日19時30分許，為警在高雄市○○區○○路○○號前盤查，當場扣得海洛因10包（純質淨重合計
231.47公克），而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署陳請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，同意證據能力，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦均經當事人、辯護人於本院審判程序中同意證據能力，應俱有證據能力。
二、訊據被告陳定義就上揭事實均坦承不諱，復有高雄市政府警察局湖內分局阿蓮分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、尿液採驗同意書、代號真實姓名對照表、檢體監管紀錄表、現場及扣押物品照片共20張、105年檢管字第1878號扣押物品清單暨扣押物品照片2張、105年毒保字第314號扣押物品清單暨扣押物品照片1張、法務部調查局濫用藥物實驗室105年6月24日調科壹字第00000000000號鑑定書、本院105年橋院總管字第295號扣押物品清單(見警卷第9頁至第13頁、第18頁至第20頁、第61頁至第71頁、偵一卷第37頁、第40頁至第41頁、第44頁、第46頁、本院卷第32頁)在卷可稽，堪信被告所為之任意性自白確與事實相符，被告陳定義非法持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行，已堪認定。
三、公訴意旨雖以：海洛因之一般施用劑量為每4小時5至10mg，一日施用之劑量最高可達200mg。若一次用量達200mg時，則有致死之危險，但成癮者可耐受10倍於一般人之劑量。然海洛因致死量係屬個人間差異性極大之問題，亦有報告指出施用10mg而致死之情形，被告遭查獲之第一級毒品海洛因合計淨重231.47公克，如保守估計以每日最高藥用劑量0.2公克計算，被告至少約可施用1157日（計算式：231.47÷0.2=11
57.35），即超過3年連續每日均施用足以致死之海洛因數量。且被告將購得之毒品以夾鏈袋分裝，每包重量約40多公克，顯然非屬單純為己施用而持有。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，惟查：
（一）按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、及第11條第1項之持有第一級毒品罪，皆以持有第一級毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得毒品之初，及持有毒品時，有無販賣營利之意圖為斷。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，及毒品包裝方式等情狀，推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之論據，最高法院100年度台上字第6205號、第6603號、101年度台上字第2285號判決意旨可資參照。
（二）被告於警詢、偵訊及本院審理中迭稱：查獲的海洛因是我自己要施用的，因為我一次買比較便宜，我購買時是一塊海洛因磚，我請賣家幫我敲碎，用我遭警方所查獲磅秤秤重，再由成仔幫我將海洛因分裝才不會受潮，也比較好攜帶(見警卷第3頁至第4頁、偵一卷第31頁反面、第52頁反面、本院卷第43頁、第45頁)。而查：
1.依卷附行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署)97年12月4日管檢字第0970012150號函所載：經查Clark’s Isolation and Identification ofDrugs第三版之記述，海洛因一般劑量為每4小時5至10毫克；估計其最低致死劑量為200毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其致死劑量會依個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可增至數倍或10倍以上；同局97年7月23日管檢字第0970007086號函記載：對身體可用率的定義為藥物從施用部位到全身血液循環所吸收的程度，而靜脈注射的身體可用率為100%，海洛因以香菸方式吸食，其身體可用率為10至15%，以鼻吸方式吸食，其身體可用率為35至45%，成癮有耐藥性使用者之重度施用靜脈注射劑量為40至60毫克，作用期可維持4至5個小時，一般菸吸吸食者劑量為15至25毫克，作用期可維持3至5個小時，重度菸吸吸食者劑量為20至30毫克，作用期可維持3至5個小時(見本院卷第36頁至第37頁)。而本件被告遭查獲之第一級毒品海洛因純質淨重雖達231.47公克，數量非少，然我國就毒品之查緝甚嚴，物稀價高，取得不易，故毒品嚴重成癮者為避免遭警查獲、甚或貪圖價差而有一次購足大量毒品之舉措，亦非少見。且依上揭函文，海洛因久用成癮者就海洛因之耐受性，亦會受其個人體質、使用頻率及接觸時間長短等因素而異，且身體之可用率亦因施用方式而有差異，被告陳定義自80年間起即迭因違反麻醉藥品管制管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等案件，經法院判處罪刑，確有多年施用毒品經驗，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，此外，被告供稱其均係以捲菸吸食之方式施用，沒有用針筒注射方式(見本院卷第113頁)，而經本院勘驗被告身體，結果略為：被告左上臂有瘀血，其餘部分未見有明顯瘀血或針筒注射痕跡，詳細結果如照片所示(見本院卷第113頁反面、第121頁至第132頁)，堪信被告施用海洛因之方式，應確非主要以針筒施打或均係以捲菸方式施用無疑。則被告是否因海洛因久用成癮，致其耐受之海洛因致死劑量增加，非無可能，自難憑被告本次遭查獲第一級毒品海洛因之數量非少，即認被告係基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意而購入扣案之毒品。
2.卷附行政院衛生署管制藥品管理局97年12月4日管檢字第0970012150號函記載：海洛因應於緊密及避光之容器儲存，惟海洛因降解物單乙醯基嗎啡與嗎啡仍具有藥效及成癮性，嗎啡則具有相當良好的安定性，故不宜僅以海洛因的保存期限來衡量其效用；同局95年1月16日管檢字第0950000319號函亦載明：袋裝海洛因於40℃儲存6天、21℃儲存28天及4℃儲存70天會降解10﹪，海洛因應於緊密及避光之容器儲存，原料、半製品、成品之儲存場所之溫度、濕度調節設備，應足以維持攝氏19至27度，相對濕度40﹪至60﹪之適當範圍，以防止成品品質之降低。然保存期限仍需視其純度、雜質種類、水份含量暨儲存狀況等因素而定(見本院卷第36頁、第40頁)。證人即案發當天查獲員警高明隆證稱：當天查獲毒品的狀態以我本身判斷，應該是海洛因磚敲碎磅秤之後，再用保鮮膜、膠帶綑綁好防止受潮，可以放久一點，他都先把毒品捆綁好，我們查扣時只是把公克數黏貼上去，大小公克數都差不多，就是有磅過，扣案的毒品是包的比較緊防止受潮，可以放的比較久，是包得很好，但是否為真空我不知道(見本院卷第108頁反面至第109頁)。足見被告所述其購入扣案海洛因後，有要求賣家分裝以防免受潮等情，亦非不可採信。
3.此外，被告供稱：我是從事水果加工業，幫父親採收水果，再拿去加工，月收入約10萬元，我的工廠正常運作，蕃茄乾、芒果乾有銷日本，曾經一個月扣掉成本賺了70萬元等情(見警卷第3頁至第4頁、本院卷第74頁)。而觀之被告於104至105年間，多次為警查獲大量第一級毒品海洛因，且其所駕駛之車輛，亦為賓士廠牌車輛，此有臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第223號判決、臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官105年度毒偵字第1123號起訴書、查獲現場照片可佐(見警卷第61頁、本院卷第53頁至第60頁、第66頁至第67頁)，足見被告並非毫無充足資力可供其購買第一級毒品海洛因無訛。此外，實務上單純持有毒品達一定數量者，與意圖營利販入而持有毒品間，常難以區別判斷，立法者因此增訂持有毒品達一定數量之不同刑責，以為衡平，本件公訴意旨既未能舉證被告有向外求售或供買方看貨或與之議價等，可資佐證被告有意圖營利之確切證據，自無從僅憑被告購入之毒品數量即確信被告主觀上係意圖營利而購入第一級毒品。
4.綜上所述，本件並無其他積極證據足證被告係基於販賣營利之犯意而購入扣案之海洛因，或被告於販入扣案之海洛因後有萌生販賣營利之意圖，自屬不能證明被告有販賣第一級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，公訴意旨即有未洽。
四、綜上所述，被告陳定義非法持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行，罪證明確，應予依法論科。
五、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之非法持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。公訴意旨雖認被告所為係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，惟尚無證據可證被告確有販賣圖利之意圖，前已敘明，公訴意旨容有誤會，惟兩者間持有第一級毒品之社會基本事實同一，爰予變更起訴法條。
（二）按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照。本件被告陳定義前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)以95年度訴字第4511號判決處有期徒刑8月、5月確定；②違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以95年度簡字第4654號判決處有期徒刑6月確定；③違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以97年度上更一字第204號判決處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣10萬元確定；④違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以96年度訴字第2466號判決處有期徒刑10月、7月，並定應執行刑1年4月確定；⑤贓物案件，經高雄地院以96年度簡字第7451號判決處有期徒刑4月確定；⑥違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以99年度審訴字第2866號判決處有期徒刑1年10月確定。上揭①至③案所示之罪，因符合減刑及定應執行刑條件，而經高雄地院以99年度聲減字第2號刑事裁定減刑並合併定應執行刑為有期徒刑6年2月確定；另④至⑥案所示之罪，另經高雄地院以100年度聲字第4164號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑3年3月確定。
嗣被告上揭①至③所執行之刑期至103年8月10日執行期滿後，接續執行上揭④至⑥所定之執行刑，刑期則自103年8月11日至縮刑期滿日105年1月3日止，而於103年1月17日縮短刑期假釋（被告另因執行罰金易服勞役，而於103年3月7日出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告上揭①至③所示刑期，既尚未執行完畢即已假釋出監，揆諸上開決議意旨，假釋之範圍自及於上揭①至③所定應執行之刑期，尚難認被告上揭①至③罪業已執行完畢，核與累犯之要件未合。
（三）另按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑，最高法院90年度台上字第5435號判決意旨可供參照。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字第641號判例意旨亦可供參照。本件被告於本案遭警方搜索時，即主動提出口袋內之第一級毒品海洛因1包，並告知警方車上有東西等情，有被告105年5月17日警詢筆錄在卷可參，並經證人高○○證稱：當天我在巡邏勤務時，發現被告一邊開車一邊把玩手機，我就將他攔下來，攔下後，因為105年3月有查獲被告持有毒品，所以我就問被告身上有無毒品，被告就先說給10萬元，要我們不要找他麻煩，如果以交通違規來說，給10萬元也不合常情，我拒絕後，就跟他說如果身上有毒品，就自己拿出來，被告就主動從口袋拿出1包海洛因，他跟我們講不要再搜索了，依照警察的專業判斷，車上應該還有其他違禁物，所以我們實施附帶搜索時，指著車上的黑色包包問被告裡面是什麼，他回答裡面有「東西」，看可不可以不要搜索，但被告從身上拿出一包毒品之前，我們沒有被告持有毒品的線索，被告也沒有精神恍惚、毒品戒斷或施用毒品後的反應，被告是在我們對其進行拍搜之前，就主動交出1包海洛因(見本院卷第105頁反面至第106頁、第107頁反面至第108頁)。足見案發當日，警方攔查被告陳定義，係因其駕車把玩行動電話，而未有何毒品相關徵象，證人高○○向被告詢以有無持有毒品，亦係本於前曾查獲之記憶，尚難認已有確切之根據得為被告持有毒品之合理可疑，而僅係證人高○○單純主觀上之懷疑，此外，被告於證人高○○尚未生合理懷疑前，主動提出扣案之部分毒品，揆諸上開判決、判例意旨，自係於犯罪未經有偵查權之機關或公務員發覺前，主動承認犯罪，並願接受裁判，合於刑法第62條自首之要件，爰依同條前段之規定，酌量減輕其刑。
（四）爰審酌被告多次持有大量第一級毒品海洛因以供自行施用，未思戒治毒癮，猶為本件犯行，顯見其自制力薄弱，漠視我國強力禁毒之法令，顯見並無深切悔悟之意，其量刑自不宜從寬，惟念被告於犯後始終坦承持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行，犯後態度尚可，兼衡其前有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、搶奪等前科，素行非佳，另衡酌其持有大量第一級毒品海洛因係為己施用之動機，國中畢業之智識程度，目前在監無收入之經濟狀況，與父母、兄嫂、姪子同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、扣案如附表所示之海洛因10包，均含有第一級毒品海洛因成分，此有如附表鑑定結果欄所示之鑑定書附卷可參，爰均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪名項下，宣告沒收銷燬之，而其上之包裝袋雖應尚殘留些微毒品，客觀上無法析離，且無析離之實益，應視同毒品併宣告沒收銷燬之，至於送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。扣案之電子磅秤1台，依被告所述，係其購買毒品時為擔心賣家偷量，而當場秤重(見警卷第3頁至第4頁)，自屬供其犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行所用之物，且為被告所有，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收之。另扣案之HTC廠牌行動電話1支、現金9萬元，則無證據可證與被告本件犯行相關，爰不予宣告沒收之。上開宣告沒收銷燬、沒收應依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第38條第2項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 王惠芬法 官 薛博仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 陳喜苓附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│鑑定結果(詳法務部調查局濫用藥 ││ │ │ │物實驗室105年6月24日調科壹字第││ │ │ │00000000000號鑑定書，偵一卷第 ││ │ │ │46頁) │├──┼────┼──┼───────────────┤│1 │海洛因 │1包 │送驗碎塊狀檢品9包(原編號1至9) │├──┼────┼──┤經檢驗均含第一級第6項毒品海洛 ││2 │海洛因 │1包 │因成分，合計淨重274.25公克(驗 │├──┼────┼──┤餘淨重274.13公克，空包裝總重2 ││3 │海洛因 │1包 │2.15公克)，純度83.92%，純質淨 │├──┼────┼──┤重230.15公克。 ││4 │海洛因 │1包 │ │├──┼────┼──┤ ││5 │海洛因 │1包 │ │├──┼────┼──┤ ││6 │海洛因 │1包 │ │├──┼────┼──┤ ││7 │海洛因 │1包 │ │├──┼────┼──┤ ││8 │海洛因 │1包 │ │├──┼────┼──┤ ││9 │海洛因 │1包 │ │├──┼────┼──┼───────────────┤│10 │海洛因 │1包 │送驗粉末檢品1包(原編號10)經檢 ││ │ │ │驗含第一級第6項毒品海洛因成分 ││ │ │ │，淨重2.94公克(驗餘淨重2.89公 ││ │ │ │克，空包裝重0.41公克)，純度 ││ │ │ │44.89%，純質淨重1.32公克。 │└──┴────┴──┴───────────────┘