臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度原訴字第7號公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 高紀明選任辯護人 沈志祥律師被 告 曾金福選任辯護人 梁宗憲律師
吳建勛律師被 告 吳恩銘選任辯護人 張正忠律師
鄧藤墩律師被 告 吳光宇選任辯護人 吳剛魁律師被 告 謝亦倫選任辯護人 蘇盈伃律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1106號、第2333號、第4234號），本院判決如下：
主 文高紀明、曾金福共同犯對主管事務圖利罪，高紀明處有期徒刑伍年陸月；曾金福處有期徒刑伍年，均褫奪公權壹年。
吳恩銘犯竊盜罪，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣肆拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
謝亦倫犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹拾貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
吳光宇犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、桃源區公所原住民保留地之林產物採運業務處理，若該原住民保留地使用地類別為林業用地時（含國有林、公有林或私有林地），依森林法及林產物伐採查驗規則等規定，須陳轉高雄市政府原住民事務委員會（下稱高雄市原民會）辦理；若使用地類別為農牧用地時，於國有之原住民保留地者，依原住民保留地開發管理辦法（下稱管理辦法）第34條或國有林林產物處分規則第14條之規定，須由桃源區公所受理申請後，再送高雄市原民會辦理專案核准；若為私有之原住民保留地者，則依民法規定，經土地所有權人同意後即得自由處分其林產物，無須另行申請採運，惟實務上於本案發生前，為利外運林木，避免盜伐，土地所有權人仍會向桃源區公所提出採運申請，並備齊採運申請書、採伐跡地利用計畫書與簡易水土保持申請書等文件，及檢附身分證影本、土地謄本、土地使用同意書、四鄰證明書等資料，由農觀課受理後先查詢該地地籍資料，再安排至申請伐採區域現場會勘，現勘時針對伐採之林木種類，實際測量平均樹高及胸高直徑，據此製作「實地勘查報告書」，經承辦人審查採運申請書及實地勘查結果，兩者相符無訛後，即核發同意採運之函文予申請人，使其持之外運林木，得以通過警察攔檢。另高紀明自民國104 年1月8日起，擔任高雄市桃源區公所（下稱桃源區公所）農觀課課長，綜理承辦該區原住民保留地林產物採運許可等業務；曾金福自104 年4月1日起至同年12月17日止，擔任桃源區公所約僱人員，承辦該區原住民保留地林產物採運許可業務，渠等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。又謝亦倫（謝亦倫為高雄市○○區○○段○○○ ○號土地【下稱甲土地】所有權人之一謝秉誠之堂弟）、吳光宇（吳光宇為高雄市○○區○○段○○○○號土地【下稱乙土地】所有權人之一），均係高雄市桃源區拉芙蘭里人士，至吳恩銘則於拉芙蘭里承租土地種植芒果維生。
二、緣吳恩銘於104年3月20前某日，見甲土地上之2 棵樟木（樟木生長地點之衛星定位座標分別為X：230864、Y：0000000號；X：230884、Y：0000000 號）砍伐變賣後有利可圖，遂向自認就該地號土地具所有權之謝亦倫，提出以新臺幣（下同）12萬元購買，並由謝亦倫向桃源區公所申請採運上開2顆樟木，以取得採運上開2 顆樟木下山之公文，謝亦倫同意後，吳恩銘即支付訂金4 萬元予謝亦倫（其餘8萬元於同年6月間支付），並即僱用怪手司機，前往甲土地，砍伐上開2棵樟木。謝亦倫則依約前往桃源區公所，洽詢申請採運事宜，並由高紀明於104年3月20日利用「高雄市地籍圖資查詢系統」查知甲土地係農牧用地，且為國私共有之原住民保留地，土地所有權人為謝秉誠（持分6分之1）、謝玉英（持分6分之1）、謝宜真（持分6分之1）及中華民國（持分2分之1），依前開規定，未經專案核准，不得伐採該土地上之林木，且謝亦倫並非甲土地所有權人，不具申請資格。吳恩銘及謝亦倫因而明確得知謝亦倫並非甲土地所有權人，就上開2顆樟木不具處分權，且不具申請採運資格後，竟仍思竊取上開2 棵已砍伐之樟木販售牟利，二人商議向鄰近屬農牧用地且為私有原住民保留地即乙土地所有權人之一之吳光宇接洽，將已採伐之樟木移置於吳光宇名下上開乙土地，再由吳光宇向桃源區公所申請伐運，取得核准搬運下山公文後，將上開2 顆樟木販售牟利，而事成之後，吳恩銘願支付吳光宇報酬之方式，竊取上開2 棵已砍伐之樟木。商議既定，二人即輪流前往徵求吳光宇意見，並於104年6月26日前某日，取得吳光宇同意以上開方式竊取上開已砍伐之樟木2 顆販售牟利後，三人乃共同意圖為自己不法之所有，基於竊取國有產權2分之1即甲土地上已砍伐2 棵樟木之犯意聯絡，由吳光宇於104年6月26日透過不知情之張金良，以吳光宇名下私有之乙土地名義，向桃源區公所申請伐運樟木。吳恩銘再於104年7月3日後某日，僱用不知情之怪手司機將上開已砍伐之2棵樟木，拖行至乙土地放置，假冒上開樟木係乙土地所伐採，以規避申請採運時之核准審查。
三、高紀明於吳光宇提出前開乙土地採運申請後，指示業務承辦人曾金福製作桃源區公所104年7月2日高市桃區農觀字第10430677300號函文，通知吳光宇於同年7月3日到場會勘，惟聯絡不到吳光宇而取消，並改訂於同年月22日到場會勘。迨同年7 月22日會勘時，因曾金福初到職，不知其職務上所負責填寫之「原住民申請採伐林產物（原住民保留地農牧用地木竹）實地勘查報告表」（下簡稱實地勘查報告表）如何製作，因此與高紀明二人合意，由高紀明代為書寫實地勘查報告表之內容，曾金福於「承辦人」欄簽名之方式，製作實地勘查報告表。而高紀明明知乙土地現場僅有2 棵樟木倒臥，地貌平整無挖掘痕跡，亦未見樹根，且無發現樟木原來生長位置，竟因與吳光宇有親戚關係，基於行使公務員登載不實文書，及對於主管之林木採運事務圖利吳光宇等人之犯意，未將上開現場實際觀察所得如實記載，而於該表之第五項，採伐（具體意見）登載「移植樹種：樟樹2 顆」（即樹還沒有砍伐，要移植到別處土地種植之意）之方式將明知為不實之事項，登載於二人職務上所執掌之實地勘查報告表後，交予曾金福及吳光宇簽名。而曾金福雖對現場樟木業已砍伐，申請採運樟木是否合法高度質疑，惟因初承辦此一業務，對上開實地勘查報告表採伐具體意見欄，填寫「移植樹種」之意義不甚瞭解，因此加以簽名確認。實地勘查完畢，高紀明、曾金福均明知依實地勘查所得，乙土地申請採運樟木，依法不應准許，高紀明竟承上行使公務員登載不實文書，及對於主管之林木採運事務圖利吳光宇等人之犯意，取得曾金福同意准許採運之合意後，二人即基於行使公務員登載不實文書，及對於主管之林木採運事務圖利吳光宇等人之犯意聯絡，以上開不實之實地勘查報告為據，由曾金福製作桃源區公所104年9月2日高市桃區農觀字第10430938400號同意乙土地採伐林木之函稿，經高紀明決行核發之方式將明知為不實之事項，登載於二人職務上所執掌之公文書，並將該內容不實公文書發予吳光宇以行使，吳光宇再將公文轉交吳恩銘。吳恩銘即於同年9 月12日僱工駕駛車牌號碼「306-M9」號大貨車外運上開樟木，惟上開公文未載明「同意搬運」等文字，致遭高雄市政府警察局六龜分局拉芙蘭派出所（下稱拉芙蘭派出所）員警吳勇輝以不符外運規定為由，要求將樟木押運返回乙土地放置。高紀明得知上情後，旋再請曾金福於同年9月25補行製作公文，二人乃承上開行使公務員登載不實文書及對於主管事務圖利之犯意聯絡，由曾金福製作桃源區公所104年9月25日高市桃區農觀字第10431049400 號函，加註同意乙地號土地以人工方式伐採搬運及副知拉芙蘭派出所等內容之函稿，經高紀明決行核發之方式將明知為不實之事項，登載於二人職務上所執掌之公文書，並將公文書發予吳光宇以行使，經吳光宇將公文轉交吳恩銘後，吳恩銘即持該公文於同年10月14日外運上開樟木，並順利通過六龜分局轄區員警攔查，而共同以此方式行使該登載內容不實之公文，足生損害於高雄市桃源區公所對於職務文書管理，及六龜分局對於採運林木下山審核及管理之正確性，並直接圖私人不法利益，使吳恩銘搬運上開樟木二顆至高雄市六龜區售予不知情民眾陳金柱，因而獲有40萬元之不法利益，吳光宇則於同年10月間，自吳恩銘分得1萬2000元之不法利益。
四、案經法務部廉政屬移送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告高紀明爭執部分：㈠共同被告曾金福、吳光宇；證人張金良於調查局詢問（下稱
調詢）之陳述，均無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即共同被告曾金福、吳光宇；證人張金良係被告高紀明以外之人，其等於調詢所為之陳述，業據辯護人於本院爭執其證據能力（本院卷第15
9 頁），依上開說明，應認證人即共同被告曾金福、吳光宇；及證人張金良於調詢時關於被告高紀明之陳述，均無證據能力。惟仍俱得作為彈劾證據使用，附此敘明。
㈡共同被告曾金福於偵訊之陳述，無證據能力：
按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，查共同被告曾金福於檢察官面前所為之陳述（偵卷一16至19頁），未經具結，依法自無證據能力。
㈢共同被告吳光宇於偵訊之證詞，具有證據能力：
再按刑事訴訟法第159條之1第2 項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。此據100年3月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第582 號解釋理由揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問程序。鑒於在加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性之地位及因發見真實之必須而為，此項得為證據之證人偵查中之陳述，如係檢察官所提出者，性質上當屬不利於被告之敵性證人，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告已聲請傳喚該通常非屬友性之證人或明白捨棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必要性者，否則控方之檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人到庭使被告進行反詰問之義務；倘檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請（刑事訴訟法第273條第1項第5 款），如此方不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足嚴格證明法則下證據調查之要求。至於法院對此形式上不利被告之證據，則應限縮至檢察官客觀上不能聲請，或經曉諭後仍不為聲請，而於法院依刑事訴訟法第163條第3項規定，聽取當事人等陳述意見時，被告及辯護人不為反對者，始得依職權傳喚調查，以示公平法院之不存有任何主見，及彰顯法院依職權調查證據之輔助性質（最高法院100年度台上字第3952 號裁判意旨參照）。查本件證人即共同被告吳光宇於偵查中以證人之身分所為之證述，雖俱屬傳聞證據，惟於偵查中均經檢察官告以偽證罪之處罰並具結（偵卷一第73至81頁；偵三卷30至33頁），且業經本院合法傳喚到庭作證，及踐行法定調查之具結程序（本院卷第384頁至391頁）外，並賦予被告高紀明實質詰問證人之機會，實已充分保障被告高紀明對質詰問之訴訟上防禦權，揆之上述，應有證據能力。
二、被告曾金福爭執部分：㈠證人柯秋花、江永傑、張金良於調查局詢問（下稱調詢）之
陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人柯秋花、江永傑、張金良，均係被告曾金福以外之人，其等於調詢所為之陳述，業據辯護人於本院爭執其證據能力（本院卷第160 頁），依上開說明，應認證人柯秋花、江永傑、張金良於調詢時關於被告曾金福之陳述，均無證據能力。惟仍俱得作為彈劾證據使用，附此敘明。
㈡證人柯秋花於偵訊之證述，具有證據能力：
查本件證人柯秋花於偵查中以證人之身分所為之證述（偵卷二78至80頁），雖屬傳聞證據，惟於偵查中經檢察官告以偽證罪之處罰並具結，且業經本院合法傳喚到庭作證，及踐行法定調查之具結程序（本院卷第315頁至320頁）外，並賦予被告曾金福實質詰問證人之機會，實已充分保障被告曾金福對質詰問之訴訟上防禦權，揆之上述，應均有證據能力。
㈢被告曾金福辯護人雖另爭執檢舉信之證據能力（本院卷第16
0頁），然本院並未執檢舉信函為本案認定犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要，併此指明。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，除上開被告高紀明、曾金福爭執部分外，雖均屬傳聞證據，因檢察官、被告高紀明、曾金福、吳光宇、謝亦倫、吳恩銘，以及辯護人於本院準備程序中，對於上開證據均同意有證據能力（本院卷第159至160頁），且於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實一部分：此部分之事實，業據證人高英銘於本院審理中證述明確（見本院卷第326至327頁），並有高雄市政府原住民事務委員104年11月11日高市原民經字第10431172200號函、104年11月4日高市原民經字第1431155200號函、原住民族委員會105年11月15日原民政字第1050064628 號函、高雄市政府農業局104年11月3日高市農植字第10433167000 號函在卷可憑（調查卷一第315至322頁、第377頁、第412頁、第41
4 頁），復為被告高紀明、曾金福、吳恩銘、吳光宇、謝亦倫等人所不爭執，堪以認定。
二、事實二部分（即被告吳恩銘、吳光宇、謝亦倫部分）：㈠此部分之事實，業據被告吳恩銘、吳光宇、謝亦倫於本院審
理中坦承不諱（見本院卷第110頁、第430頁），並有被告謝亦倫某與被告吳恩銘買賣合約書○○○區○○○○段○○○ 號地伐採案公文、吳恩銘106年1月24日指認之土地分界照片、吳光宇106年1月11日繪製之266地號與255地號位置圖、高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地之地籍參考圖、高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地之30cmX30cm 放大航照、梅蘭段255地號地籍資料、梅蘭段261地號地籍資料、高雄市政府地政局106年1月13日高市地政政字第10630109500 號函暨附件（附件一：高雄市○○區○○段○○○ ○號之相關查詢記錄）在卷可憑（見調查卷一第7至12頁、第39至42頁、第68至70頁、第80頁、第89頁、第120至121頁第324至325頁、第336至351頁、第353至355頁），復有香樟2支扣案可證，足認被告吳恩銘、吳光宇、謝亦倫任意性自白，均核與事證相符，堪以採信。
㈡公訴意旨雖未具體指明被告吳恩銘砍伐上開樟木2 顆之時間
，惟依被告吳恩銘於偵訊中陳稱：當初伊找謝伊倫是為了買樹，謝亦倫開價12萬元，伊同意並請謝亦倫去申請核准採伐，隔幾天謝亦倫說申請下來了，伊就把那二顆樹砍下來；伊砍樹後要找謝亦倫拿公文，但找不到人，所以才找吳光宇辦理申請作業等語（調查卷一第82頁反面、第86頁），佐以被告謝亦倫於偵訊中陳稱：伊等以為申請會過，所以在談妥交易金額後的三、四天，在伊去公所詢問前，就直接把樟樹砍掉，樟樹砍下後先放在甲土地上，但因伊不是所有權人，無法申請採運，吳恩銘就拜託吳光宇去申請等語（調查卷一第
92、第93頁、第99頁），已足認定被告謝亦倫、吳恩銘於談妥上開樟樹二顆之交易價金後不久即將樟樹砍下，對照被告吳光宇於調查、偵訊及本院審理中一致陳稱係樟木係砍下後，被告吳恩銘、謝亦倫才來找伊申請採運等語（調查卷一第
100 頁正反面、第112頁至113頁、第115頁、第128頁反面、第431 頁；偵卷三第32頁反面；聲羈卷二第5至7頁），益證被告謝亦倫、吳恩銘於談妥上開樟樹二顆之交易價金後不久即將樟樹砍下之情應屬真實。至被告吳恩銘、謝亦倫嗣後雖改稱係找被告吳光宇申請後，才砍樹等語（見本院卷第112頁、第235至237頁），然此部分所陳除與渠等之前偵訊所述不符，亦與被告吳光宇之陳述相齟齬，均難逕採，附此敘明。
三、事實三部分：㈠被告高紀明於被告吳光宇提出前開乙土地採運申請後，指示
業務承辦人即被告曾金福製作桃源區公所104 年7月2日高市桃區農觀字第10430677300號函文，通知被告吳光宇於同年7月3 日到場會勘，惟因聯絡不到被告吳光宇而取消，並改於同年7月22日現勘。迨同年7月22日會勘時，被告曾金福、高紀明實地勘查時，均知悉現場僅有2 棵樟木倒臥，未見樹根，且無發現樟木原來生長位置，惟被告高紀明僅登載「移植樹種：樟木2 顆（即樹還沒有砍伐，要移植到別處土地種植之意）」於實地勘查報告書之採伐（具體意見）欄，即交予被告曾金福及被告吳光宇簽名。另上開實地勘查後，經被告高紀明決行核發桃源區公所104 年9月2日高市桃區農觀字第00000000000 號同意該地採伐之公文，並將該公文發予被告吳光宇，被告吳光宇再將公文轉交被告吳恩銘。被告吳恩銘即於同年9 月12日僱工駕駛車牌號碼「306-M9」號大貨車外運上開樟木，惟上開公文未載明「同意搬運」等文字，致遭拉芙蘭派出所員警吳勇輝以不符外運規定為由，要求將樟木押運返回乙土地放置。不久被告高紀明旋再決行核發桃源區公所104 年9月25日高市桃區農觀字第10431049400號函加註同意乙地號土地以人工方式伐採搬運及副知拉芙蘭派出所等內容之公文，復將公文發予被告吳光宇，經被告吳光宇將公文轉交被告吳恩銘後，被告吳恩銘即持該公文於同年10月14日外運上開樟木，並順利通過六龜分局轄區員警攔查後，運至高雄市六龜區以40萬元售予陳金柱等情，為被告高紀明、曾金福、吳光宇、吳恩銘等人所不爭執，並有證人陳金柱證詞在卷可佐（調一卷212至218頁），復有高雄市桃源區公所104年7月2日高市桃區農觀字第10430677300號函、高雄市桃源區公所106 年2月22日高市桃區秘字第10630196500號函暨附件（附件一：高雄市桃源區公所員工出勤資料報表、附件
二：桃源區公所使用汽車申請單）、原住民申請採伐林產物實地勘查報告表、高雄市桃源區公所104 年9月2日高市桃區農觀字第10430938400 號函、高雄市桃源區公所104年9月25日高市桃區農觀字第10431049400號函、警員吳勇輝106年1月11日提供之資料等在卷可憑（見調查卷一第12至15頁、第35至38頁、第196至207頁、第396至400頁），堪以認定。
㈡本件實地勘查時，本應由承辦人即被告曾金福填寫實地勘查
報告，惟因被告曾金福初到職，不知實地勘查報告如何製作，因此二人合意由被告高紀明書寫現堪情形，被告曾金福簽名確認之方式製作等情，業據被告曾金福、高紀明二人陳述明確（見本院卷第431 頁正、反面）。是實地勘查報告雖係被告曾金福職務上所掌之公文書，惟因被告曾金福委由被告高紀明填寫內容，再由其簽名之方式製作，則於被告高紀明製作實地勘查報告當下，該實地勘查報告，亦屬被告高紀明職務上所掌之公文書乙節，亦堪認定。又於乙土地實地勘查時，被告曾金福與高紀明均明知，現場僅有2 棵樟木倒臥，未見樹根，且無發現樟木原來生長位置等情，為被告曾金福、高紀明所坦承不諱（調查卷一第3 頁、第29反面、第30頁、第32頁、第51頁；偵一卷第17頁；聲羈卷一第40頁；本院卷110 頁），核與證人顏志偉、被告吳光宇於本院審理中所證相符（見本院卷第299頁、第301頁、第306頁、至307頁），堪以認定。另實地勘查目的在確認樟木是否為乙土地所生長，上開現場情形，依證人高英銘於本院審理中證稱：如果樹木已經倒在地上，伊會記載已經有樹木倒在現場，不會登載「移植樹種」等語（本院卷331背面至332頁），佐以被告高紀明於本院自承：「移植樹種」係樹還沒有砍伐，要移到別的土地繼續種植之意思，現堪報告係寫太快而誤載等語（本院卷111 頁），足認被告高紀明客觀上確有將不實之事項登載於職務上所掌之公文書即實地勘查報告。又被告高紀明辦理此業務長達幾6至7 年（本院卷第435頁），而本案之現場狀況單純，實地勘查報告又只有短短幾字，若非特意為之，自無可能將現場情形如此記載，被告高紀明主觀上係基於將不實事項記載於所掌公文書之犯意而為之乙節，亦堪認定。被告高紀明辯稱係誤載等語，純屬飾卸之詞，尚難採認。再被告曾金福104 年4月1日初到區公所任職，有被告曾金福公務人員履歷表在卷可憑（調查卷一第288至291頁），且前未有承辦類似業務之經驗，依此情況，對被告高紀明於會勘報告上記載「移植樹種樟木二顆」等語，無法確認真實意涵為何，非無可能。是被告曾金福辯稱：不曉得為何如此寫等語（見調查卷一第29頁反面、33頁、51頁反面），應可採信。
㈢依被告曾金福、高紀明於乙地號土地實地勘查情形，被告吳
光宇採運之申請，不應准許乙節，有證人高英銘於本院審理中證稱：本案情形，伊不會核准等語可憑（本院卷331 頁背面），佐以被告高紀明於偵訊中陳稱：申請採運應該是申請地號上有一顆完整的樹，等待申請砍伐，准予砍伐之前提，理論上是樹木還沒有砍，從國有地砍樹後再拖到申請地號上，不可以核准等語（偵卷一第22頁反面、第24頁反面），及被告曾金福於調查中陳稱：看到當天現場情形，伊疑慮為什麼樹被砍了，才來現堪等語（調查卷一第32頁反面、第51頁反面）；於偵訊中陳稱：現場看到樹已經倒了，心理有質疑為何樹木已經伐倒在地才會勘，應該不可以發公文准許等語（偵查卷一第16頁背面；調查卷一第55頁反面）；於本院陳稱當然會懷疑應該是要先申請同意通過之後才能砍伐等語（本院卷第44頁），堪認被告高紀明、曾金福均知悉，依本案現場會勘情形，申請採運不應核准。至被告高紀明辯稱：因為乙土地地主把挖的地方填平，因此沒有懷疑該二顆樟木不是乙地號土地產出，故而核准等語（見本院卷第111 頁、第
434 頁背面），惟依時任拉芙蘭派出所警員之證人吳永輝於本院證稱：伊發現本案二顆樟樹倒了之後，就開始監視，因為伊認為一定有人要偷等語（見本院卷370 頁），堪認於山區有不明樹木遭人砍伐，從事林政相關人員均會高度懷疑有不法情事。而被告高紀明從事採運業務多年，有如前述，對於已砍伐倒地之樹木，現場又無樹木原生長位置之挖掘痕跡，則該倒地之樹木，高度可能係由他處搬運前來或有其他不法情事乙節，自無可能不知，被告高紀明此部分所辯，實難採信。另被告曾金福雖辯稱初承辦此一業務，對法令不熟，由此被告高紀明處理，伊就沒有過問語（見調查卷一32頁反面、第51頁反面、第55頁反面、本院卷112 頁）。惟被告曾金福對於本件採運申請，高度質疑合法性有如前述，另依證人高英明於本院審理中證稱：104 年12月21日才任職，之前係在民間公司任職，處理承辦業務之經驗係從零開始，課內資深同事告知，遇到問題可以問市政府承辦人，市○○○○道可以詢問等語（本院卷第330頁至第332頁），堪認被告曾金福本件採運申請期間，有暢通管道可查證被告高紀明處理方式是否合法。再對照被告曾金福擔任政黨之黨工約20年，有其陳述在卷可憑（調查卷一第28頁反面；本院卷第433 頁），依其經歷，對於公務體系之行政措施，稍一不甚就可能違法，甚至刑責加身必有所聞，自無可能僅因被告高紀明之告知，即對高度質疑合法性，且主觀上認為不准核准採運之承辦業務，不利用管道釐清而全盤採納被告高紀明之說法，被告曾金福此部分所辯，亦係飾卸之詞，毫無可採。
㈣被告高紀明、曾金福二人既均知悉本件採運申請不應核准，
但如後㈤所述，最終卻核發公文准許採運，二人必對此一核准放行之決定有過商討，否則只要任一人不同意，公文之核發即有問題，事後亦可能引起軒然大波。例如，若被告高紀明不同意核准，就無可能決行公文；若被告曾金福不同意，不可能草擬公文（即擬稿），事後看見核准公文，依其曾任政黨黨工多年之背景，亦無可能不加聞問。參以被告曾金福於本院審理時就其調查時之陳述相詢「審判長問：（提示調查卷一第30反面）廉政官問你：『造林業務只有你們三人負責，所以公文是顏志偉或高紀明打的？』，你回答：『我不知道，可是課長說申請合法都ＯＫ，課長是我們碰到這種案子在聊天時，課長說這種就看土地所有權狀、申請書及去現場會勘是否為合法的地方。公文是誰打，要問課長高紀明比較知道』。這是什麼時候聊的？過程為何？是否就是本案？」時，被告曾金福雖否認上開聊天內容係針對本案（參本院卷第432 頁背面），但已足認被告高紀明、曾金福二人對於申請採運之案件，均會有所商討，故本件採運應如何處理，係被告高記明、曾金福二人商討後，取得核准採運之共識乙節，已堪認定。對照被告曾金福見本件採運申請核准之公文核發後，直接放進抽屜，毫無質疑之情（見本院卷第434 頁），益證被告高紀明、曾金福二人就本案採運申請，於公文核發之前，業已達成核准之共識。
㈤被告高紀明、曾金福二人取得違法核准採運申請之共識後，
由被告曾金福以承辦人身分製作前開函稿後，由被告高紀明決行核發乙節，有上開公文與（公文）意見及流程表在卷可憑（調查卷一第13頁、第14頁、第37頁、第38頁、第250 頁至第253 頁）。又上開公文係依電子公文流程所製作，業據證人高英銘於本院審理中證述明確（見本院卷第328 頁背面）。而電子公文，須執業務承辦人自然人憑證及密碼，方能進入電子公文系統為之，亦據被告高紀明陳明在卷（見本院卷第435 頁背面），是本件公文之擬稿，必係執有承辦人即被告曾金福自然人憑證及密碼進入電子公文系統所為，由此已足認上開公文係被告曾金福所擬稿製作。雖被告曾金福辯稱自然人憑證及密碼均放置辦公室抽屜內，伊有見過高紀明拿伊自然人憑證到他座位電腦及伊座位電腦使用等語（調查卷一第50頁反面、第55頁正反面；聲羈卷一第33頁）。惟其所辯，業經被告高紀明所明確否認，佐以證人即本件公文製作期間與被告曾金福同辦公室之顏志偉、柯秋花、江永傑均一致證稱，課內同事，並未有將自然人憑證置於抽屜供他人使用，亦未有使用他人自然人憑證之情形（本院卷第307、3
20、326、327），被告曾金福所辯，尚難採認。另被告曾金福於偵訊中，又辯稱不會用電腦，也不會製作公文，柯秋花應該知道伊不會用電腦等語（調查卷一第30頁第50頁反面、第51頁、第56頁）。惟依證人柯秋花於本院證稱：有看過被告曾金福開公文系統等語（本院卷319 頁），佐以證人江志傑於本院證稱：伊在調查局時所看到被告曾金福在電腦上打公文，是用公文系統等語（本院卷325 頁），被告曾金福上開所辯已難逕採。對照被告曾金福於本院準備程序中改稱：伊會輸入密碼開啟公文流程檔案，也會打字等語（本院卷第
111 頁），益證被告曾金福所辯不會用電腦，也不會製作公文乙節，純屬飾卸之詞，無可採信。
㈥被告高紀明如前所述，承辦此一業務多年，且現場會勘至發
文，有長達1 個多月的時間，可討論、判斷乙土地採運申請是否應核准採運，實無可能發生如此離譜之違誤，佐以其與被告吳光宇有親戚關係，有該二人三親等資料附卷可佐（見調查卷一第533至544頁），堪認被告高紀明係因與被告吳光宇有親戚關係，故於現堪發現現場情況不應核准採伐時，即基於違法圖利之犯意，將不實事項登載於會勘報告，並違法核發採運公文。又違法核發公文之結果，自係使依法不應搬運下山之林木，得以搬運下山販售，故被告高紀明有圖利被告吳光宇等人違法搬運林木下山販售得利之意圖，自堪認定。被告曾金福於現場會勘後，已高度質疑合法性，卻於與被告高紀明商討後，即不管違法性，並與被告高紀明取得核准採運之共識。而核准採運之結果，係使被告吳光宇等人可藉由渠等所核發之公文，將林木搬運下山販售，堪認被告曾金福與被告高紀明於商討同意核准採運時，就圖利被告吳光宇等人，即具有有犯意聯絡。又被告吳恩銘因被告高紀明、曾金福上開違法圖利行為，因而順利將本案樟木違法搬運下山販售，因而獲得40萬元不法利益乙節，業據被告吳恩銘陳述明確，自堪認定。
㈦至公訴意旨雖認被告高紀明於被告吳光宇104年6月26日申請
採運樟木時，業已知悉被告吳光宇所申請之樟木係由甲土地產出，然因與被告吳光宇為親戚且熟識，故未依例查詢地籍資料，即逕行指示被告曾金福，並通知被告吳光宇會勘所為，係基於圖利被告吳光宇等人盜賣國私共有林木之犯意而為之。惟查，被告高紀明、吳光宇二人間有親屬關係雖有該二人三親等資料附卷可佐（見調查卷一第533至544頁）；另被告高紀明於前往乙土地會勘前，未曾查該地號土地地籍資料，亦有高雄市政府地政局106年1月13日高市地政政字第10630109500號函暨所檢附附件二在卷可證（見調查卷一第353至
356 頁）。然依公訴人所舉證據，並無證據可認被告高紀明知悉被告吳光宇所申請採運之樟木，即係甲土地所出產之樟木，自難認被告高紀明於被告吳光宇申請採運乙土地樟木時，未查詢該地號土地之地籍資料，即係基於圖利之犯意，附此敘明。
㈧公訴意旨又以被告高紀明、曾金福曾於同年7月3日至22日間
之不詳時間先行到場檢視後，發現乙土地之地界內並無樟木，二人竟基於圖利之犯意，由被告高紀明聯繫被告吳光宇，將移樟木至乙土地內，被告吳光宇得知上開訊息，即再聯繫被告吳恩銘挪移樟木至乙土地（樟木放置地點之衛星定位座標為X：230871、Y：0000000 號），並舉被告吳光宇之證詞為證。惟觀之被告吳光宇於調查、偵訊歷次之陳述內容：於104年11月7日係陳稱：申請書是吳姓男子拿給伊填寫，再由該人拿去向區公所申請，當時伊沒有同意以伊之名義申請，申請採伐之樟木是何人所有伊不清楚，區公所發函給伊，吳姓男子就去拿公文等語（調查卷一第431頁）。於104年12月12日再陳稱：吳姓男子拿申請文件給伊填寫，但是伊沒有填寫，伊不知道區公所為何發給伊公文，公文伊沒有拿給其他人等語（調查卷一第428頁、第429頁）。嗣於104年12月22日調查時雖坦承前開筆錄並不實在（調查卷一第425 頁反面），但其後於106年1月11日調查時：就樟樹何人所有，先陳稱：某天伊下班發現乙土地有樟樹二顆，隔幾天後，謝亦倫就主動跑來跟伊說要借放二顆樟樹在伊田裡等語（調查卷依第100 頁正反面）。後於偵訊中改稱：伊從外面工作回來，看到樹砍下來放在伊土地，問了三個星期，才問到是謝亦倫放的等語（偵卷一75頁）。同日就同一事實之陳述，差異至巨。而就何以出面申請採運本件樟樹，陳稱是謝亦倫先來找伊，但伊不要，吳恩銘又來求伊，伊才簽名，伊是因為謝亦倫家裡人很可憐，才幫忙等語（調查卷一第113 頁反面、第
114 頁）。惟依被告吳恩銘所陳：被告吳光宇可能會陷害伊，因為他選里長時，伊沒有支持等語（調查卷一第66頁反面），堪認被告吳恩銘與被告吳光宇關係非佳，若非另有隱情（例如被告吳恩銘所述允諾給予金錢利益），實無可能因被告吳恩銘出面請求，被告吳光宇即同意代為申請採運。另就本件會勘時之現場狀況，陳稱會勘時既曾質疑課長，樟木不是伊所有，是違法的，為何要伊在會勘報告上簽名等語（調查卷一第101頁、第114頁）。惟被告吳光宇既已答應被告吳恩銘代為申請採運樟木，自無可能如此說。再於106年2月23日時，就會勘時之狀況，續稱：會堪時，被告高紀明說，若還有木頭，可以依照此一方式申請等語（調查卷一第134 頁反面、第135 頁反面）。準此，被告高紀明必係認為被告吳光宇與其就違法核准採運樟木乙事有特殊默契，才可能將如此明顯違法之事情告知被告吳光宇。惟同日偵訊中卻又稱：會勘當時，質問高紀明樹不是伊所有，為何要伊簽名，有可能違法等語（偵卷三第32頁），被告吳光宇既對被告高紀明之處置，質以可能違法，被告高紀明如何膽敢再向被告吳光宇告知以後有木頭可以比照辦理。而被告吳光宇於調查、偵訊所述，除有上開有明顯不實，或互相矛盾之處外，若將歷次筆錄整體觀察，其於104年11月7日、12月12日時，係完全撇清關係，辯稱本案與其無關。106年1月11日後，雖就案情有所交代，但應係發現警調所掌握之證據，已難逃關係，故而陳述符合警調掌握證據且對己有利之說詞，期能脫免或減輕刑責，而非陳述事實經過，否則其陳述，不至如上開所析，出現如此與常情不符或前後矛盾之處。對照其於106年2月23日羈押訊問時陳稱：被告高紀明並未與其私下聯繫等語（聲羈卷二第6 頁），與其上開陳稱被告高紀明聯絡樟木不在申請地號等情，顯然相左。益證被告吳光宇之陳述，並非陳述事實經過，僅係就檢調掌握之證據，就其所知，陳述對己有利說詞，期能脫免或減輕刑責，故尚難以就事實經過一再翻異，且最終陳述仍多所矛盾之被告吳光宇所陳，逕為不利被告高紀明、曾金福之認定，此外復無其他證據可證被告高紀明、曾金福二人有此部分之犯行，公訴意旨此部分事實，難認有理，併此敘明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告等人犯行，均堪認定，應分別依法論科。
五、論罪科刑：㈠事實二部分：
⒈核被告吳恩銘、謝亦倫、吳光宇三人所為，均係犯刑法第32
0條第1項之普通竊盜罪。被告吳恩銘、謝亦倫、吳光宇三人間，就本件竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告吳恩銘利用不知情之怪手司機遂行其本案竊盜案犯行，應論以間接正犯。至被告吳光宇雖辯稱答應被告吳恩銘、謝亦倫申請採運前，本案樟樹2 棵業已砍伐，故所為僅構成贓物罪等語。然依卷內資料所示，甲土地係被告謝亦倫家族之土地，被告謝亦倫又於甲土地實際務農，且被告謝亦倫答應出售本案樟木予被告吳恩銘後，亦實際前往區公所詢問採運事宜，堪認被告謝亦倫於允諾出售本案樟木時，係基於就本案樟木有處分權之主觀意思而為之。準此，被告吳恩銘取得被告謝亦倫之同意後砍伐本案樟木時，難認係基於竊盜之犯意而砍伐，亦即此時之砍伐行為，依卷內證據難認係屬竊盜行為。又被告吳恩銘砍伐本案2顆樟木後，該2顆樟木之所有權，並未變更，其後被告吳恩銘、謝亦倫二人，因被告謝亦倫向區公所洽詢後，確知被告謝亦倫就本案樟木2顆並無處分權後，竟仍欲搬運下山販售，此時之搬運下山販售整體行為，自係基於竊盜之犯意而為之，故其搬運行為始為竊盜之著手行為。而被告謝亦倫、吳恩銘著手搬運竊盜行為前，既已徵得被告吳光宇同意申請採運公文後，才將樟木移置於被告吳光宇所有乙土地以利區公所人員實地勘查，則被告吳光宇就被告謝亦倫、吳恩銘之竊盜行為，自有有犯意聯絡，其辯稱所為僅涉犯贓物罪等語，並無可採。另檢察官於本院中雖稱被告三人所犯，應適用森林法相關規定論罪等語，惟按甲土地之地目係定為「林」，使用分區雖列為「山坡地保育區」，然使用地類別則為「農牧用地」，此有土地登記公務用謄本1份存卷可參（見調一卷第336頁），可知甲土地前已經管理機關即高雄市政府依非都市土地使用管制規則第3 條規定編定為農牧用地，從而甲土地自無非都市土地使用管制規則第7 條所定「山坡地範圍內森林區、山坡地保育區及風景區之土地，在未編定使用地之類別前，適用林業用地之管制」之情形。準此，甲土地既已編定為農牧用地，而非林業用地，又無上述應適用林業用地管制之情形，自與森林法施行細則第3條第1、2款所指應認屬森林法第3條第1項所稱之「林地」之範圍不符，即不能認被告吳恩銘、謝亦倫、吳光宇三人係在林地內竊取森林主產物，檢察官此部分所論，尚有誤會，附此敘明。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳恩銘、謝亦倫、吳光
宇三人均值壯年，非無謀生能力，竟不思以正當途徑賺取所需，為本件竊盜犯行，危害社會治安及侵害他人財產法益，惟念三人犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告吳恩銘自述教育程度國中畢業，目前務農，年收入約60至70萬元，家庭狀況正常；被告謝亦倫自陳教育程度高職畢業，目前從事臨時工，月收入約1至2萬元，家庭經濟狀況不佳；被告吳光宇自陳教育程度高職畢業，目前務農，每年收入約20萬元。家庭狀況還好（見本院卷第436 頁），暨被告三人就本件竊盜犯行之犯罪支配程度，犯罪之動機、手段、情節、及其等因本案所獲利益等一切情狀，分別就被告吳恩銘、謝亦倫、吳光宇三人所犯之罪，各量處如主文所示之刑，並就被告謝亦倫、吳光宇部分諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
⒊被告吳恩銘、謝亦倫、吳光宇為本件竊盜犯行後，刑法關於
沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項本文、第3項、第4項分別定有明文。查被告吳恩銘將本案樟木二顆出售後，獲有40萬元不法利益，業據其陳述明確，該40萬元，係屬違法行為所得變得之財產上利益，堪以認定。另被告謝亦倫因本案獲有12萬元不法利益，亦據其陳明在卷。而被告吳光宇雖辯稱代為申請採運並未受有任何利益，惟依被告謝亦倫陳稱：吳恩銘因本案支付吳光宇12000 元之報酬等語（本院卷第236頁），被告吳恩銘亦陳稱：有支付12000元予被告吳光宇等語（本院卷第237 頁），佐以被告吳恩銘就其與被告吳光宇於本案發生前之關係，陳稱：吳光宇可能會陷害伊，因為吳光宇選里長時，伊沒有支持他，後來吳光宇對伊有些冷淡等語（調查卷一66頁正反面），堪認被告吳恩銘與被告吳光宇關係不佳，若非被告吳恩銘確有允諾給予被告吳光宇金錢利益，被告吳光宇自無可能配合被告吳恩銘為本案之違法行為。準此，被告吳光宇因本案受有12000 元之不法獲利，亦堪認定。而上開該款項均未扣案，自均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡事實三部分：
被告高紀明自民國104 年1月8日起，擔任桃源區公所農觀課課長，綜理承辦該區原住民保留地林產物採運許可等業務；曾金福自104 年4月1日起至同年12月17日止，擔任桃源區公所約僱人員，承辦該區原住民保留地林產物採運許可業務，渠等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。業據認定如前，被告高紀明、曾金福二人對於主管事務，明知違背法律，在其等職務上所掌管之公文書為不實登載，並持以行使，直接圖利被告吳光宇、吳恩銘、謝亦倫等人，致其等可將樟木違法採運下山販售，獲有40萬元之利益，核被告2人所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。又被告2 人所為公務員登載不實文書後，進而持以行使，其等公務員登載不實文書之低度行為，均為行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告高紀明三次、被告曾金福二次公務員登載不實文書嗣後行使，均係基於接續之犯意而為之，故均僅論以一行使公務員登載不實文書罪。被告高紀明、曾金福，就上開犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。起訴意旨就被告二人所涉公務員登載不實文書部分，雖僅認被告二人所為涉犯刑法第係犯213 條之公務員登載不實文書罪，惟起訴事實業已敘明行使該文書之過程，復經本院審判時告知此部分之罪名（本院卷第417 頁），而無礙渠等防禦權之行使，本院自得併予審理。被告高紀明、曾金福所犯行使公務員登載不實文書罪及公務員對主管事務圖利罪間，均為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從較重之貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對主管事務圖利罪處斷。爰審酌被告高紀明、曾金福分別身為桃源區公所課長、職員，對於採運林木之主管事務圖利業者，影響公務機關聲譽，以致公務員廉潔性與職務行使純正形象有所損害，並使林木得以違法採運下山，影響政府林業政策，實屬不該，惟考量本案違法採運樟木二顆，且圖利之金額非屬鉅款，情節非重，參酌被告高紀明自陳教育程度高職畢業，月收入均6 萬元，家庭狀況正常。被告曾金福教育程度專科畢業，目前無業，家庭狀況還可以（見本院卷第436 頁），兼衡被渠等之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定宣告各褫奪公權1年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第
6 條第1項第4款，刑法第2條第2項（修正後）、第11條、第28條、第216條、第213條、第320條第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第37條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，經檢察官吳岳輝到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 張瑋珍法 官 呂維翰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 周素秋附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。