臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度易字第180號公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 蔡河成上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（106年度撤緩偵字第9號），本院判決如下：
主 文蔡河成犯背信罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、蔡河成前經李○○介紹而認識潘○○，蔡河成、潘○○約定合資煤炭事業。潘○○先於民國100年3月7日匯款人民幣150萬元至蔡河成所指定之中國工商銀行欽州分行0000000000000000000號帳戶內(戶名：宋○○)，復於100年3月12日，在臺北市○○區○○○路上天成飯店內，就中國山西省煤炭事業簽署合作投資協議書(下稱協議書)，由潘○○出資人民幣150萬元，委託蔡河成負責以該筆款項處理煤炭投資相關事務，是蔡河成係為潘○○處理上揭煤炭投資事務之人。嗣蔡河成於100年9、10月間向潘○○表示煤炭事業即將結束，並詢問潘○○是否有意將上開資金、盈餘轉投資至經營租船清淤業務之用，潘○○表示不願意後，遂要求蔡河成辦理結算並返還投資本金、盈餘。詎蔡河成竟意圖為自己不法利益，未得潘○○之同意，擅自將潘○○投資煤炭事業之本金挪作經營租船清淤之用，而違背其受潘○○所託將資金投資於煤炭事業之任務。後於102年5月間，潘○○再次要求蔡河成進行結算返還投資本金，蔡河成始告知已將資金轉作投資經營租船清淤業務之用，無法返還，致生損害於潘○○。
二、案經潘○○訴由灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之各項證據資料(詳後引用之各項證據)，其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人於法院調查證據時，同意證據能力，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦均經當事人於本院審判程序中同意證據能力，應俱有證據能力。
二、訊據被告蔡河成就上揭事實固坦承不諱，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：我們有寫一個投資協議，當初同意我去作煤炭，一開始有賺到錢，後來煤炭沒有作了，我在山東有找到宏潤公司要經營租船清淤泥，但是發現水域跟一開始探勘的水域不同，沒有利潤，後來清淤的業務才沒有繼續作，我個人認為潘○○沒有強烈的不同意才作，後來我每次都有跟他報告這件事，我認為是認知不同，我當時是認為潘○○有同意云云(見審易卷第19頁)。
三、被告蔡河成雖以前揭情詞置辯，惟查：
（一）被告蔡河成、告訴人潘○○間所訂之協議書，性質上為隱名合夥契約：
1.按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥，最高法院42年台上字第434號民事判例可資參照。從而，一般合夥與隱名合夥間之差別，在於契約雙方當事人就所經營之事業，認知上屬於共同經營之事業，而投入股本於該事業當中，或僅係其中一方當事人之事業，而附入股本於該一方當事人之股內。
2.證人潘○○證稱：當初我們投資希望用成立的公司去作，但據被告說法是因為那邊成立公司作煤炭生意有些法律上的問題，所以後來公司沒有成立，就變成大家把資金投到那邊，由被告完全運作，投資的錢完全由被告運用，被告ㄧ方面購買低價煤礦，再以高價賣出，賺取中間利差，再供給我們分配，總共人民幣6百萬元合資的資金通通都在被告手上，所有事都是被告決定，沒有討論過。協議書B條約定所載內容，是被告告訴我一定會賺，我們也認為有可能會賺，C條約定的意思要問被告，我當時完全以信任的角度來簽，約定中沒有寫超過的部分虧損我要分攤等語(見本院卷第50頁至第51頁、第61頁至第62頁、第65頁)。
證人李○○亦證稱：當時講說是將資金委託給蔡河成操作，是把錢寄到被告那裡，(見本院卷第70頁至第71頁)。被告亦供稱：我沒有與潘○○共同經營大陸廣西省欽洲東盟貿易有限公司，也沒有與告訴人約定經營方式，全權由我經營(見本院卷第21頁)。是告訴人潘○○係將資金交予被告蔡河成，由被告單獨經營煤炭事業，告訴人潘○○就被告經營事業若有虧損，就逾其投資金額部分，亦無按比例負擔之約定，該煤炭事業應為被告蔡河成獨自經營之事業，告訴人係以股本附入被告股內之方式投資被告所營煤炭事業，被告、告訴人間所訂協議書性質上係屬隱名合夥契約，堪可認定。
3.被告雖稱：潘○○跟我有先講好虧損的話，潘○○也必須分攤超過投資額度的金額(見本院卷第21頁反面)，惟為告訴人潘○○所否認。而觀之本件被告、告訴人潘○○間所定之協議書，其中B條約定：「甲方（即蔡河成）保證每月應給付乙方（即潘○○）至少投資總金額15%之純利，甲方並得取得乙方按月可純利之10%」；C條約定：「雙方合作期間，甲方不支薪，期間必要之投資成本費用實報實銷，若有發生正常虧損時，則按甲方投資比例75%、乙方投資比例25%進行分攤。」(見他ㄧ卷第7頁)是自渠等所訂協議書文義，並未約明告訴人潘○○就虧損超過其投資金額時仍需負責，自難憑被告所述，即認被告、告訴人間已約定告訴人就超過其出資之限度，仍負分擔損失之責任。
（二）告訴人潘○○確已明確拒絕將其投資被告煤炭事業之資金轉投資至被告之清淤事業：
1.按刑法第342條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇(民法第680條參照)，該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪，最高法院90年度台上字第6082號判決意旨可供參照。
2.證人潘○○證稱：被告很早就說這煤炭不能作，在他給我這些帳單之前，我們跟他說那要把帳弄清楚，把錢還給我，被告跟我提要把資金轉到清淤事業與表示煤炭事業已經結束應該是在很近的時間，甚至是同時，我完全不考慮就告訴他不投資，請他結帳。被告第一次講轉投資是很慎重講，我說「NO」，後來我們找他要結帳時，他就會提一下、提一下，可是我聽都不聽，連回答都沒有，因為已經答覆過他了，被告就轉投資清淤事業沒有要我簽下投資合作契約，是後來我拿到被告的船資料，我才知道被告已經弄了一條船，已經把資金挪用到清淤事業等語(見本院卷第55頁至第56頁、第58頁、第65頁至第66頁)。證人李○○則證稱：我也知道煤生意，所以簽的合約只限於作煤，被告提說要轉投資至清淤事業，大概是在8、9月，煤礦結束那一年，他有透過電郵寄資料給我們，但投不投資是潘○○決定，我私底下問過潘○○，他沒有意願投資，第一次跟被告明確講不要投資的時間，應該是在天成飯店第一次口頭跟我們講要轉投資時，就有明確講不要(見本院卷第71頁、第73頁至第74頁)。被告於本院審理中亦稱：轉投資部分是煤炭生意要結束前，我已經有發郵件給他們說要轉投資，當時我在大陸，回台後才跟潘○○見面，錢已經投資船了，因為之前已經發過郵件、微信給他，他都沒有回應好或不好，我認為沒有回應就是默認，因為我每次把營業項目表發郵件給他，他都完全沒有回應，也沒說什麼話，所以我才會這樣認知，潘○○跟我說他不轉投資，他也沒有非常強烈說他不轉投資(見本院卷第68頁、第84頁)。顯見被告將告訴人資金轉投資入清淤事業前，確有以郵件、訊息及見面等方式告知告訴人潘○○、證人李○○，惟未獲告訴人之同意。
3.觀諸被告、告訴人間所訂協議書A條約定：「甲方(即被告)與乙方(即告訴人)合資大陸地區之煤炭投資案。」可徵被告、告訴人本次投資合作之對象僅限於煤炭事業，並不及於其他事業，倘目的事業已完成或不能完成，而契約當事人間未能就是否轉投資他項事業達成合意，渠等間之隱名合夥契約自應終止，出名營業人當應負返還隱名合夥人出資、利益之契約上義務(民法第708條第3款、第709條本文參照)。據此，被告既未經告訴人同意，違背渠等協議書中約明之僅限投資於煤炭事業之約定，自屬違背其任務之行為無疑。
（三）此外，被告供稱：至100年11月30日潘○○純獲利人民幣1,621,608元的25%，為人民幣405,402元，轉投資天津濱海港灣疏浚工程有限公司後，至101年8月31日潘○○剩下約人民幣40萬元的投資金額(見發查卷第8頁反面)。從而，被告為求自己之獲利，未經告訴人同意，擅自違反兩人所訂協議書內容，將告訴人資金轉投資入其所營清淤事業，而違背其受告訴人委託資金運用投資之任務，致生損害於告訴人潘○○之財產利益，核屬背信行為，洵堪認定。
四、論告意旨雖認被告所犯係刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，然按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言，最高法院28年滬上字第31號判例、76年度台上字第3403號判決意旨可資參照。
被告、告訴人間協議書之性質為隱名合夥契約，業經本院認定如上，揆諸上開判例、判決意旨，核與侵占他人所有物之要件未合，論告意旨尚非可採。
五、綜上所述，被告未得告訴人同意，擅將告訴人投資金額及應得利益轉投資入清淤事業之犯行，事證已臻明確，應予依法論科。
六、論罪科刑：（ㄧ）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告蔡河成為本件犯行時，刑法第342條第1項原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，嗣於103年6月18日修正公布為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，新修正刑法第342條第1項加重得科或併科罰金之額度，對被告並未較有利，依上開規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第342條第1項之規定，公訴意旨認應適用修正後之刑法第342條第1項規定論處，容有未洽。
（二）核被告蔡河成所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。爰審酌被告受告訴人潘○○之託，運用其所提出之人民幣150萬元投資大陸地區煤炭事業，本應忠實盡責，於煤炭事業完成或不能完成時，即行終止及結算，並返還告訴人出資及應分得之利益，其竟為圖己利，未經告訴人同意，擅將告訴人投資金額及應分得利益轉投入己所經營之清淤事業，致告訴人受有財產上利益之損失，所為實屬不該。衡酌被告犯後雖口頭坦承犯行，然仍稱：轉投資的部分有無得到潘○○同意，我覺得是認知問題，他沒有很強烈反對，我認為他是同意的等語(見本院卷第86頁)之犯後態度。其所為致告訴人受有人民幣2,032,264.05元之損失(扣除被告向告訴人借款人民幣30萬元，計算式：
2,332,26 4.05-300,000= 2,032,264.05)，此有被告民事案件答辯狀、臺灣高雄地方法院104年度重訴字第246號民事判決在卷可佐(見他二卷第13頁、第43頁至第47頁)，所生損害甚鉅。惟念被告並無前科，素行良好，兼衡其自述大專畢業之智識程度，有配偶及3個成年小孩之家庭生活狀況，現於大陸地區從事土石方工程工作，年收入約人民幣120萬元，經濟狀況不佳，無重大疾病之身體狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、按被告行為後，刑法沒收相關規定業於105年7月1日修正施行，然同法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故本件沒收應逕適用裁判時即修正後刑法規定，毋庸為新舊法比較。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第5項及第38條之2第2項分別定有明文。查本件被告背信犯行，致告訴人受有如上開金額之損失，被告亦因未返還告訴人出資、應獲利益而受有同等金額之利益，惟告訴人已另於臺灣高雄地方院提出民事訴訟請求被告履行契約，並獲上開勝訴判決，依告訴人所述，其亦已經由強制執行索回新臺幣3,964,029元(見本院卷第63頁)。審酌前揭刑法修正沒收規定之意旨在於杜絕被告保有犯罪不法利得，本件被告所犯背信罪，係財產犯罪，而告訴人既已就此部分提起民事訴訟請求，並獲ㄧ部勝訴之判決，自無先由刑事法院宣告沒收，再返還或交付告訴人之必要，徒使被告承受雙重追徵不利益，應屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收，附此敘明。
八、公訴意旨雖另以：依被告蔡河成、告訴人潘○○間協議書B條、D條及F條約定，被告應按月分配純利、提出相關報表並報告投資進度，並於101年元月前返還投資本金，惟被告蔡河成從未向告訴人潘○○報告投資進度、分配純利，亦未提出相關報表，因認被告此部分之行為亦涉刑法第342條第1項之背信犯行。然證人潘○○證稱：被告只有給我們營業報表，從來沒有分配純利，但我們覺得他提供的明細有問題等情(見本院卷第55頁)，被告亦稱：我每次回台都會提供報表給潘○○，我有報告投資進度及提供報表，但沒有按契約約定分配純利給潘○○(見本院卷第67頁、第84頁)。堪信被告確有依約提供報表、報告投資進度之行為無訛。至被告雖未依約分配純利，然被告、告訴人間契約既屬隱名合夥契約，則被告營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權，此部分僅屬民事糾紛，尚無成立刑法背信罪或業務侵占罪之餘地，前均敘及。是此部分之犯行本應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與被告前揭論罪科刑部分具一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第342條第1項(修正前)、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭勁宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 翁熒雪法 官 薛博仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
書記官 陳喜苓附錄本案論罪科刑法條全文：
103年6月18日修正前刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。