臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度易字第206號公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 伍鴻嘉
陳霆和選任辯護人 單文程律師
蘇昱銘律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3982號），本院判決如下：
主 文伍鴻嘉共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰伍拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳霆和共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應履行如附表所示之負擔。
事 實
一、伍鴻嘉及陳霆和均從事投資國有土地申購（依國有財產法第52條之2規定，符合一定條件者得向財政部國有財產署申購國有土地）之招攬、仲介工作。伍鴻嘉等2人因知悉曹立國有意以新臺幣（下同）5000萬元出讓臺北市○○區○○段○○段000000000000000號土地（下稱本案土地）之申購權，遂於民國104年3月17日前之某時，輾轉覓得張宏樺（原名張作），向張宏樺告知此一訊息，居間介紹張宏樺購買本案土地申購權。嗣伍鴻嘉持續與曹立國洽談相關事宜，曹立國於104年3月17日前某時，向伍鴻嘉表示願降價以3000萬元轉讓該申購權，詎伍鴻嘉竟於告知陳霆和此事後，與陳霆和共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，決定不告知張宏樺賣價已降為3000萬元之事，將價差據為己有，致張宏樺陷於錯誤，誤認曹立國之開價仍為5000萬元，而於104年3月17日與伍鴻嘉等2人在高○○○區○○路某代書事務所洽談時，同意出資4500萬元（另500萬元由伍鴻嘉出資共同投資）承購本案土地申購權，並當場以其配偶陳宥筠之名義與伍鴻嘉簽訂土地投資開發協議書，同時以陳宥筠名義簽發金額各3000萬元、1500萬元之華南銀行北高雄分行支票（票號分別為KD0000000號、KD0000000號，以下合稱本案支票2張）交付伍鴻嘉等2人。伍鴻嘉等2人則於兌現上開2張支票後，將其中3000萬元交付曹立國承購本案土地申購權，剩餘1500萬元則由其2人各分得750萬元。嗣因該筆土地申購案並未成功，張宏樺向陳霆和探詢相關事宜，發現伍鴻嘉等2人隱瞞價差之事，始知受騙。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送及張宏樺訴由臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件所引用之各項證據，因被告陳霆和及其辯護人、被告伍鴻嘉於準備程序中均表示同意有證據能力（見易卷第39頁），且被告陳霆和及其辯護人、被告伍鴻嘉與檢察官於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、前開犯罪事實，業據被告陳霆和於本院審理時坦承不諱（見易卷第38頁、第65頁、第73頁），被告伍鴻嘉則坦承確有前開事實，惟辯稱：我知道曹立國降價為3000萬元後有告訴陳霆和，且當初我們沒有講好仲介的傭金是多少，我認為相較於本案背後的利益，拿1500萬元作為傭金並非不合常情，我的行為不構成詐欺云云（見易卷第38頁、第65頁、第73頁）。經查：
(一)被告伍鴻嘉、陳霆和均從事投資國有土地申購（依國有財產法第52條之2規定，符合一定條件者得向財政部國有財產署申購國有土地）之招攬、仲介業務，被告2人因知悉曹立國有意以5000萬元出讓本案土地之申購權，遂於104年3月17日前之某時，輾轉覓得告訴人張宏樺（原名張作），向告訴人告知此一訊息，居間介紹告訴人曹立國承購該申購權，嗣被告伍鴻嘉持續與曹立國洽談相關事宜，曹立國於104年3月17日前某時，向被告伍鴻嘉表示願降價以3000萬元轉讓該申購權，詎被告伍鴻嘉竟於告知被告陳霆和此一訊息後，與被告陳霆和共同決定不告知告訴人賣價已降為3000萬元之事，將價差據為己有，致告訴人誤認曹立國之開價仍為5000萬元，而於104年3月17日，與被告2人在高○○○區○○路某代書事務所洽談時，同意出資4500萬元（另500萬元由伍鴻嘉出資共同投資）承購本案土地申購權，並當場以其配偶陳宥筠之名義與被告伍鴻嘉簽訂土地投資開發協議書，同時以陳宥筠名義簽發金額分別為3000萬元、1500萬元之本案支票2張交付被告2人。被告2人於兌現本案支票2張後，將其中3000萬元交付曹立國承購上開土地申購權，剩餘1500萬元則由其2人各分得750萬元等情，業據被告2人坦認如前，核與證人即告訴人張宏樺、證人曹立國於偵訊時之證述（見偵四卷第73頁至第75頁、第124頁至第125頁），證人陳宥筠、證人吳志宏（介紹被告2人與張宏樺接洽之人）調詢及偵訊時之證述（見警卷第156頁至第158頁、偵三卷第102頁）相符，並有上開土地投資開發協議書（見偵三卷第111頁反面）、本案支票2張影本（見偵四卷第148頁至第152頁）、證人曹立國與被告陳霆和於104年3月17日簽立之本案土地申購權權利讓渡書（見警卷第79頁）在卷可稽，此部分之事實，均堪認定。
(二)按刑法第339 條第1 項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺。蓋詐術之手法，不限於積極作為，亦得以不作為之方式為之。凡法律上負有告知義務之人，違反其告知義務，因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，因而交付財物，亦包括在內（最高法院24年上字第4515號判例、97年度台上字第5489號判決意旨參照）。又按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人，民法第565條、第567條第1項前段分別定有明文。本案被告2人於本院審理時，均自承其於本案交易中，係擔任仲介角色等語，且其等係於知悉曹立國有意出售本案土地申購權後，向告訴人告知此一交易機會，並從中為雙方洽談價格事宜，其等所為顯係為告訴人為訂約之媒介，與告訴人間應屬居間之法律關係，被告2人即為上開規定所稱之居間人。是依上開規定，被告2人關於本案交易之訂約事項，原負有應就其所知，據實報告於告訴人之義務，然被告2人卻於知悉本案土地申購權之賣價降低為3000萬元後，共同決定將價差據為己有，而不告知告訴人售價降低之事，其2人之不作為使告訴人因而基於對賣方開價之錯誤認知，將超過賣價之支票交給被告2人，被告2人之行為顯係意圖為自己不法之所有，基於詐欺犯意，而以消極不作為之方式進行詐欺無疑。
(三)至被告伍鴻嘉雖於本院審理時辯稱其得知賣方降價後，有告訴被告陳霆和，且當初雙方未講好傭金多少，其認為拿1500萬元作為傭金並非不合常情云云（見易卷第73頁反面）。惟被告伍鴻嘉於本案係居間告訴人與曹立國進行交易，其應負報告義務之對象為告訴人而非被告陳霆和，且被告伍鴻嘉於告知被告陳霆和賣方降價之事後，亦同意共同向告訴人隱瞞此事、以該1500萬元作為傭金等情，業據被告伍鴻嘉於本院審理時自承（見易卷第73頁反面），是其曾向被告陳霆和告知與否，實無解於前述詐欺罪責之成立。又被告伍鴻嘉所稱當時雙方未約定傭金乙情，固與告訴人於偵訊時之證述相符（見偵四卷第124頁反面），然本案土地申購權之實際交易價格為3000萬，被告主張為其傭金之金額則為1500萬，已占實際交易價格之50%，相較告訴人於偵訊時證稱：一般仲介費用都是1%等語（見偵四卷第124頁反面），及被告陳霆和於本院審理時陳稱：一般土地交易的傭金行情是1%等語（見易卷74頁反面），其傭金比例相差顯屬懸殊，縱然本案係土地申購權之交易，而非直接以土地為交易標的，仍無相差至此之理，況若被告伍鴻嘉認為此一傭金數額合乎常情，當時儘可大方告知告訴人，又何需於與被告陳霆和私下討論後，決定向告訴人隱瞞此事？可見被告伍鴻嘉當時主觀上應係認為若據實告知告訴人，告訴人必然不會同意提供高達交易金額50%之傭金，方會決定隱瞞，其所辯自無可採。
(四)綜上，本件事證明確，被告2人之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人於104年3月為本案犯行後，刑法第339條第1項並未修正，起訴意旨認被告2人所為係犯修正前刑法第339條第1項，自屬誤會。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又本案均由告訴人與被告2 人洽談，證人陳宥筠僅負責具名簽約，有證人陳宥筠偵訊時之證述可參（見偵三卷第103頁），是被告2人行使詐術之對象應僅有告訴人1人（起訴書犯罪事實欄亦僅認定告訴人陷於錯誤），起訴意旨論認被告2人係以一行為使2人陷於錯誤，犯2詐欺罪名，應依刑法第55條從一重論處，尚屬誤會。
(二)被告伍鴻嘉前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度審簡字第6375號判決處有期徒刑3月確定；又因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）99年度金訴字第12號判決處有期徒刑4月（共25罪），經臺灣高等法院台中分院於100年6月27日以100年度上訴字第392號判決駁回上訴確定，上開2案經臺中地院以100年度聲字第3737號裁定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱甲案）；另因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經高雄地院以101年度重訴字第20號判決處有期徒刑10月確定（下稱乙案）。被告伍鴻嘉經入監接續執行甲、乙2案後，於102年10月9日假釋出監付保護管束，並於103年5月1日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)爰審酌被告2人居間仲介土地申購權交易，理應據實報告交易相關細節，竟為圖個人私利，於明知賣方已降低售價之情形下，刻意隱瞞不告知告訴人，致告訴人誤信其說詞而交付超過實際賣價之金額，被告2人所獲之不法利益各達750萬元，數額非低，另考量被告陳霆和於本院審理時坦承犯行，且與告訴人達成調解，並已履行部分調解條件，有調解筆錄及告訴人106年11月13日刑事陳報狀在卷可稽（見易卷第18頁、第95頁），被告伍鴻嘉雖承認事實經過，然否認犯行，且未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人，及被告陳霆和於本院審理時自陳高職畢業之學歷，現從事仲介工作，月入約6萬元，與女友同住之生活狀況、被告伍鴻嘉於本院審理時自陳高職肄業之學歷，現無工作及收入，已離婚之生活狀況（見易卷第74頁反面），及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、被告陳霆和前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份足參。本院衡酌陳霆和與告訴人於106年6月20日成立調解，有調解筆錄在卷可稽（見訴卷第18頁），且告訴人表示同意對被告陳霆和以履行上開調解筆錄所示條件為緩刑判決，亦有告訴人106年11月13日刑事陳報狀在卷可參（見易卷第95頁），堪認被告經此偵審程序之教訓及刑之宣告後，應已有所警戒，信其應無再犯之虞，是本院綜合上開諸情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，予以宣告緩刑5年，並參照被告與告訴人所達成之和解條件即如附表所示，依刑法第74條第2項第3款規定，併諭知被告應於緩刑期間內，履行如附表所示之內容，以勵自新。倘被告未遵循本院所諭知緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
四、沒收部分
(一)被告2人行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
(二)共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度臺上字第2596號、104年度臺上字第2521號判決要旨參照）。
(三)新法關於犯罪所得之沒收，已明定為獨立之法律效果，不具刑罰本質，而適用裁判時之法律，此乃犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序（刑法第2條修正理由參照），而對於個案已實際合法發還時，並毋庸沒收，且國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，亦賦予被害人優先行使其債權之權（刑法第38條之1、第38之3修正理由參照）。亦即刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並非科以刑罰，若原有財產秩序業經回復，犯罪行為人已無不當得利，自無再予剝奪之理。而本於憲法保障人民財產權，個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能，應予確保之法理，犯罪行為人與被害人達成民事和解後，原有財產秩序即因被害人即權利人行使處分權而發生變動，自應予以尊重，此在被害人同意和解而免除部分債務時，亦屬當然，尤其於被害人已同意犯罪行為人緩期或分期清償時，若僅本於避免被告因犯罪坐享犯罪所得而預防犯罪立場，一概諭知沒收或追徵，致犯罪行為人除需依和解條件繳還犯罪所得予被害人外，尚需剝奪其固有財產，造成重複沒收，將混淆沒收與刑罰本質之區辨，更降低犯罪行為人主動與被害人修好，填補其損害之意願，因此妨礙修復式正義之實現，亦非立法政策所宜。雖法院諭知之沒收裁判確定後，依新修正刑法第38條之3第2項、刑事訴訟法第473條第1項等規定，被害人因犯罪而得行使之債權不受（沒收）影響，且得於裁判確定後1年內取得執行名義聲請發還或給付該沒收物或追徵財產，惟於犯罪所得並未扣案時，依上開規定，被害人所得實現之債權，仍待檢察官執行結果而定，更有相當時效限制，檢察官若未能於裁判確定後1年內執行其沒收或替代沒收完成，亦屬徒然，實不若由被告自願履行後，再由被害人視其履行情況決定救濟方法。甚且，被害人於上開時效期間屆滿後，已無從聲請檢察官發還沒收物或給付追徵財產，只得自行向被告催討，惟檢察官仍有義務繼續執行該沒收，豈非因此排擠被告得用以賠償被害人之責任財產，更有與民爭利之嫌，其不當至明。而司法機關對於此種被害人已就如何回復其舊有財產秩序取得解決方法時，實無需過度介入，除破壞被害人合理期待外，更造成勞費。是以修正後刑法第38條之1第5項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，解釋上應包括被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或行使處分權之情形，亦即縱被告與被害人達成民事和解，僅賠償被害人部分損害，但被害人如願拋棄期限利益或其餘損害賠償請求時，亦不再沒收其犯罪所得，俾免過苛。
(四)經查：
1、被告陳霆和、伍鴻嘉雖共同實施前開詐欺犯行，而取得1500萬元之犯罪所得，然其2人各實際分得之金額為750萬元，業經認定如前。故參諸前開說明，就被告伍鴻嘉部分，應按其實際分得之未扣案犯罪所得750萬元，依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、被告陳霆和雖亦因共同實施前開犯行，分得750萬元之犯罪所得，然其業與告訴人成立調解，除約定由被告陳霆和分期賠償告訴人之部分損害外，告訴人並同意拋棄對被告陳霆和之其餘民事請求權，有調解筆錄在卷可稽（見易卷第18頁），依上開說明，本院即不再宣告沒收或追徵被告此部分之犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第2款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 林揚奇
法 官 張瑋珍法 官 呂維翰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 賴佳慧附錄本判決論罪科刑之法條中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表:
┌──────────────────────┬──────┐│依刑法第74條第2項第3款命被告陳霆和應履行事項│備註 ││（緩刑之負擔） │ ││ │ ││ │ │├──────────────────────┼──────┤│被告陳霆和應給付告訴人張宏樺350萬元，以匯款 │如本院106年 ││方式分期匯入告訴人張宏樺指定帳戶，給付期日分│度橋司附民移││別為： │調字第200號 ││(一)其中15萬元，於106年9月30日以前給付完畢。│損害賠償事件││(二)餘款335萬元，自107年1月31日起至110年6月 │調解筆錄所載││ 30日止，共分為42期，每月為1期，按月於每 │（見訴卷第18││ 月末日以前給付8萬元（除最後一期給付7萬元│頁） ││ 外）。 │ ││(三)如有一期未付，視為全部到期。 │ │└──────────────────────┴──────┘