臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度智簡上字第5號上 訴 人即 被 告 楊岳霖上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國106年10月5日106年度智簡字第39號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：106年度偵字第7509號），提起上訴，及移送併辦（併案意旨書案號：106年度偵字第10837號），本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
楊岳霖緩刑貳年。
事 實
一、楊岳霖明知註冊審定號第00000000號（即「怪物球圖(一)」圖樣）之商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）依法向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，指定使用於乾電池等商品，現仍於商標專用期間內（專用期間至民國108年9月15日止），非經上開商標權人之同意或授權，不得意圖販賣而陳列同一或類似商品使用相同或近似之商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞的商品。詎其竟基於販賣而陳列仿冒商標商品以營利之犯意，於105年11月間某日起，以每件新臺幣（下同）250元之價格，自大陸淘寶網輸入仿冒前揭商標之行動電源，嗣在其位於高雄市○○區○○路○巷○○號住處內，利用電腦設備連結至雅虎拍賣網站後，登入以其名義申請「Z0000000000」之拍賣帳號，刊登販賣仿冒上開商標行動電源之照片及拍賣訊息，供不特定人選購而陳列之。嗣經員警瀏覽前述拍賣網頁後，出於蒐證之目的，於106年2月18日以430元下標購買（含貨到付款運費80元），至超商付現取得楊岳霖所寄交仿冒商標之行動電源1個後，送鑑定確認係仿冒商標商品。員警遂於106年5月4日11時33分許，持本院核發之搜索票至上址住處執行搜索，當場扣得仿冒商標之行動電源18個，經送請鑑定確認均係仿冒品，始悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，及任天堂公司訴由臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理 由
壹、證據能力說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力（見本院智簡上卷第30頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，業據被告楊岳霖於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有任天堂株式會社鑑定意見書2份、侵害總額表1份、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊106年5月4日搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄對照表暨仿品照片圖共1紙、楊岳霖以帳號「Z0000000000」號於雅虎拍賣販賣寶貝球行動電源之網頁截圖影本共2張、雅虎拍賣買家下標購買寶貝球之購買資訊及評價頁面等截圖影本7張、現場蒐證照片14張、任天堂株式會社鑑定資格證明書1份、商標資料檢索服務2紙、106年9月13日刑事告訴狀呈商品照片6張（見警卷第30至50、52、56至62、89至93、95至101頁；偵卷第5至9、18頁；併他字卷第5至11頁）在卷可稽。足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按網路買賣為現今社會常見之交易方式，在網路上刊登販賣仿冒商標商品之訊息，與公然陳列仿冒商標商品之實品無異；又買方倘為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，故事實上不能真正完成買賣，自非販賣既遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨可資參照）。經查，本件員警係為蒐證之目的而佯裝買家向被告購得前開行動電源1 個，揆諸首揭說明，應認本件員警並無實際買受該商品之真意，故事實上不能真正完成買賣行為，是屬未遂階段。又本案除被告自白外，尚無其他積極證據足認其已有販出仿冒商標商品之事實，則依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，本院即不得遽為不利被告之認定，是被告所為係屬販賣行為之未遂階段。然商標法未處罰販賣未遂之行為，自無法逕以販賣仿冒商標商品罪相繩，故核被告所為，乃係犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。聲請意旨認被告應論以同條之非法販賣侵害商標權之商品罪，容有誤會，應予更正。被告意圖販賣而持有侵害他人商標權之商品之低度行為，為其意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法上所稱「陳列」之行為，本具有延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列，無論行為時期之延長如何，當然構成一罪（最高法院88年度台上字第4890號判決意旨參照），準此，被告自105年11月間某日起至106年5月4日為警查獲止，此段期間中之非法陳列仿冒商標商品犯行，乃持續進行並未間斷，為單一陳列行為之延續，屬單純一罪。
三、至臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官移送併案審理部分，與原聲請簡易判決處刑之事實，為同一事實，本院自得予以審理，自應併案審理，附此敘明。
四、本院之判斷：
（一）被告上訴意旨略以：原審量刑過重等語（見本院智簡上卷第5頁）。經查：
⒈按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予
審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。亦即法院行使此項裁量權，應受一般法律原理原則之拘束，須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，並應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度臺上字第7655號判決參照）。
⒉本件原審審理結果認被告所犯事證明確，並審酌商標具有
辨識商品來源功用，商標權人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始令商標具有代表一定品質之效果，被告不思尊重他人智慧財產權，竟販賣侵害商標權之商品，破壞商品交易秩序，減損商標所表彰之功能，影響商標權人之權利，其行為殊不足取；惟念被告犯後坦承犯行，且前無刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可；兼衡其犯罪之動機、手段、經營規模、非法陳列仿冒商標商品之數量與期間，暨其大學畢業之智識程度、家境勉持之生活狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，量處拘役30日，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準，復以商標法第98條：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」之規定，業於105年12月15日修正施行，故關於侵害商標權物品之沒收，自應適用新修正之商標法第98條規定。故扣案之仿冒商標行動電源19個，係被告犯本件侵害商標權商品犯行所陳列之商品，應依新修正商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。又被告所犯本案之犯罪所得430元並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。本院認原審判決已依刑法第57條之規定，詳為審酌量刑事由並敘明理由，認事用法並無違誤，量刑亦屬相當。是被告提起上訴，指摘原判決量刑過重，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
（二）又按105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而關於犯罪利得之沒收，只要是屬於犯罪行為人者，不論其獲得之原因是為了促成行為人犯罪所給予之對待給付或行為人實現犯罪本身而獲取之利益，均屬之，乃為避免任何人坐享犯罪利得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，其範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪利得僅取決於事實上對於利得標的之支配處分權，而無關民法的合法有效判斷（最高法院106年度台上字第2896號判決要旨參照）。查本件被告因出售本件侵害商標權之行動電源予佯裝顧客之員警，而收受之對價430元，雖因員警無購買之真意而應論以意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，被告獲得430元之支配處分權實係實行犯罪而取得之財產利益，充其量僅員警向被告主張買賣不成立之退還價金民事問題，並不影響被告因實行犯罪而取得之支配處分利益，且與告訴人任天堂公司因被告陳列本件商品所受之損害，係屬來源不同，故縱被告於犯罪後業已與告訴人任天堂公司達成和解，同意賠償該公司6萬元，並均已如數履行和解條件，有刑事陳報狀及和解契約各1份附卷可參（本院智簡上卷第7至10頁），然被告向員警收受之430元部分（含成本運費80元），仍應有宣告沒收之必要，始符合「任何人都不得保有犯罪所得」之刑法犯罪利得沒收之意旨，併此敘明。
五、末按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權諭知緩刑，第二審以判決駁回上訴時，仍得諭知緩刑之宣告，無待明文規定（司法院院字第791號解釋參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽（見本院智簡上卷第19頁），茲念其犯後坦承犯行，且與被害人任天堂公司達成和解，並已全部給付完畢等情，已如前述，足認其顯有悔意，並經被害人任天堂公司具狀表示願意給予被告緩刑之自新機會，本院認倘使被告入監執行短期自由刑，自犯罪預防及損害補償之角度以觀，實未能較諸修復式處遇發揮之效用為佳，基於修復式司法之理念，應認原宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍聲請以簡易判決處刑，檢察官彭斐虹移送併辦，檢察官鄭子薇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳億芳
法 官 馮君傑法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 2 日
書記官 賴朱梅附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。