臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第194號公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 田炳麟選任辯護人 何曜男 法扶律師被 告 鍾聖男選任辯護人 蘇盈伃 法扶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第3219、3419、6013號），本院判決如下：
主 文田炳麟共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表二編號1 所示之物，均沒收銷燬。
鍾聖男犯如附表一所載貳罪，各處如附表一編號1 至2 主文欄所載之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。沒收部分併執行之。
事 實
一、田炳麟明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣。
嗣於民國106 年3 月19日上午某時，經友人王德鈞告知鍾聖男欲尋求較好品質之甲基安非他命貨源，兩人旋即約定於同日下午前往高雄市○○區○○路○○○ 號鍾聖男住處進行交易。田炳麟並即聯繫楊廣城（本院通緝中），二人即基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於106 年
3 月19日下午某時，楊廣城攜帶扣案如附表二編號1 所示毒品甲基安非他命，由田炳麟帶領至鍾聖男上開住處，楊廣城隨即拿出甲基安非他命，交由鍾聖男、王德鈞試用後，因覺毒品價格過高而販賣未遂。
二、鍾聖男明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後以附表一「犯罪手法」欄所示時地及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予各編號所示之人。嗣於106 年3 月19日15時45分許，為警查獲並扣得販賣毒品剩餘之如附表三編號1所示毒品甲基安非他命及鍾聖男所有供販賣第二級毒品使用之如附表三編號2 、3 所示物品。
三、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告及檢察官於本院準備程序中同意作為證據，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認為適當，得作為證據。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、認定事實所依憑之證據及理由：
一、被告田炳麟部分：㈠上開事實欄一所示事實，業據被告田炳麟於警詢、偵查及本
院審理中均坦承不諱，復經證人王德鈞、鍾聖男於警詢、偵查中及本院審理證述明確。且有高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各4 份及照片在卷可稽（見警二卷第94至114 頁），並有附表二編號1 所示之毒品扣案可資佐證。而扣案如附表二編號1 所示之甲基安非他命4 包，經鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命之成分，有高雄市立凱旋醫院106 年5 月4 日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（見偵一卷第181 頁），可資採為認定被告犯罪事實之依據。又依證人鍾聖男證述被告田炳麟及同案被告楊廣城欲販售甲基安非他命之價格半錢新臺幣7,000 元高於市價行情等語（見偵一卷第150 頁），是其等所為之販賣第二級毒品犯行確有牟利意圖，應無疑義。
㈡刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯
行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯( 最高法院107 年度台上字第190 號刑事判決參照) 。
㈢本件被告田炳麟雖未於鍾聖男住處親自與鍾聖男磋商甲基安
非他命販售價格，惟其先行洽定磋商交易之時地並聯繫同案被告楊廣城一同前往鍾聖男住處，再由楊廣城當場提供毒品試吃，再與鍾聖男進行售價之磋商，已認定如前。則依前揭判決意旨，被告田炳麟就本件販毒犯行，與同案被告楊廣城顯有犯意之聯絡及行為之分擔已明，自應負共同正犯之責，至堪認定。
二、被告鍾聖男部分：㈠附表一所示之事實，業據被告鍾聖男於警詢、偵訊及審理時
均坦承不諱，並分據證人蔣羽婕、張景平於警詢及偵訊時，互核相符，且有106 年3 月7 日上午9 時14分許蔣羽婕騎車至被告鍾聖男住處進行毒品交易，及嗣後警方尾隨盤查查獲毒品之蒐證照片（見警二卷第49頁）、106 年3 月13日張景平所騎乘之機車停放於被告鍾聖男住處之蒐證照片（見警二卷第50、68頁）、高雄市政府警察局岡山分局106 年3 月7日、3 月13日扣押筆錄（見警一卷第47至48頁、55至58頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警二卷第94至98頁）可佐，足認被告之自白與事實相符，洵堪採認。
㈡販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒
販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院104 年度台上字第2314號判決要旨足資參照）。查被告鍾聖男與證人蔣羽婕、張景平並非至親密友，被告就附表一編號1 、2 所示販賣甲基安非他命之犯行，苟無利得，絕無甘冒重典，販賣毒品予上開證人之理，況被告鍾聖男就其販賣毒品之客觀犯行，亦自承不諱，自足證被告為上開販賣毒品犯行均有營利之主觀意圖，堪以認定。
三、綜上所述，本案事證已然明確，被告2 人犯行均堪可認定。
參、論罪科刑：
一、被告田炳麟部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項
之販賣第二級毒品未遂罪。被告與同案被告楊廣城就此犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈡被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方
法院（下稱高雄地院）判處有期徒刑5 月確定，後另違反毒品危害防制條例、經高雄地院判處有期徒刑7 月、3 月確定，上揭三罪嗣經裁定應執行刑1 年2 月確定，再經裁定減刑及定應執行刑7 月確定；又因毒品危害防制條例，經判處有期徒刑7 年6 月確定，並與上述經減刑後之各罪合併裁定應執行刑8 年確定，於103 年10月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。
㈢被告所犯販賣第二級毒品犯行，雖已著手於販賣第二級毒品
行為之實行，惟因價格問題而未將毒品賣出而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑酌量減輕。
㈣被告於偵查及本院審理中就其販賣第二級毒品未遂之犯行均
自白坦承，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈤被告有前述加重及減輕其刑事由，爰依刑法第71條第1 項及第70條規定，予以先加後遞減之。
㈥爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第
二級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，致生危害國民身體健康及社會風氣之虞，行為實有可議。衡酌其前有違反毒品危害防制條例之品行資料，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，並考量其犯後態度，並慮及被告未販出第二級毒品即遭查獲，犯罪所生危害尚未擴大暨其遭查獲之毒品數量等情事，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況、教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
二、被告鍾聖男部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防治條例第4 條第2 項販賣第二
級毒品罪。被告鍾聖男上開各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。
被告所犯上開2 罪，犯意有別，行為互殊，應分論併罰。㈡被告於偵審程序就附表所示各次犯行均坦認不諱，有警詢、
偵訊、本院準備程序、審理程序筆錄在卷可參，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈢按第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。經查，被告未供出毒品來源使偵查機關因而查獲其他正犯或共犯乙節，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年11月22日高市警刑大偵10字第10672894900號函、臺灣橋頭地方法院檢察署106 年12月4 日橋檢俊歲106 偵3419字第1069919071號函在卷可稽（見本院二卷第49、50頁），是被告本件並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
㈣被告所犯販賣第二級毒品罪部分，以法定最重本刑及依毒品
危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後所得量處之刑，對照其等之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，難謂有何犯罪之情狀顯可憫恕之處，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈤審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般
施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶為販賣或轉讓行為助長毒品氾濫，復念被告犯後坦承全部犯行，及衡酌販賣毒品數量及所得非鉅，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況、教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
肆、沒收部分：
一、被告田炳麟部分：㈠扣案如附表二編號1 甲基安非他命4 包，經鑑驗結果，確均
含有第二級毒品甲基安非他命之成分業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。又裝盛上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視為毒品，併予宣告沒收銷燬。至取樣檢驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。
㈡扣案如附表二編號2 第一級毒品海洛因6 包，為被告田炳麟
及同案被告楊廣城所持有；附表二編號4 海洛因殘渣袋為被告於106 年3 月19日當日施用所剩餘，業據被告田炳麟供明在案，且此部分施用、持有第一級毒品海洛因犯行，業經臺灣橋頭地方檢察署另案偵辦，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，應與本案無關；至附表二編號3 、5 至
9 等物，亦無積極事證證明與本案有何關連，爰均不予宣告沒收。
二、被告鍾聖男部分：㈠附表一編號1 、2 所示犯行中所收受之價金（未扣案），均
屬被告所有之犯罪所得，核屬被告所有，均應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，分別於被告各該罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收（無不宜執行沒收之情形）時，追徵之（因金額確定，無追徵價額之問題）。
㈡扣案如附表三編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命，係被
告販賣剩餘之毒品，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品所存在之刑事不法行為應僅能於最後一次之販賣毒品罪，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。又裝盛上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷燬之。
㈢扣案如附表三編號2 之電子磅秤係供被告販賣毒品秤重所用
，而附表三編號3 之空夾鏈袋係預備供其販賣毒品所用之物，且係被告所有乙情，業經被告供承在卷（見本院二卷第27、28頁），是附表三編號2 之電子磅秤1 臺應依毒品危害防制條例第19條第1 項分別於被告所犯如附表一所示之罪刑項下宣告沒收，而附表三編號3 之空夾鏈袋1 包應依刑法第38條第2 項前段規定分別於被告所犯如附表一所示之罪刑項下宣告沒收。
㈣被告所犯各罪項下所宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1 項之規定，併執行之。
㈤扣案如附表三編號4 、5 所示之物，無積極事證證明與本案販賣甲基安非他命犯行有關，均不予宣告沒收。
伍、同案被告楊廣城已經本院通緝中，另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊智守
法 官 姚怡菁法 官 黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 2 日
書記官 任強附表一┌─┬─────────────────┬────────────┬─────┐│編│犯罪手法 │主文 │備註 ││號│ │ │ │├─┼─────────────────┼────────────┼─────┤│1 │蔣羽婕於106 年3 月7 日9 時14分許，│鍾聖男犯販賣第二級毒品罪│即起訴書附││ │在鍾聖男位於高雄市○○區○○路134 │，處有期徒刑參年柒月。未│表編號1 ││ │號住處，向其購買1,000元之甲基安非 │扣案販賣毒品所得新臺幣壹│ ││ │他命乙包。 │仟元沒收，於全部或一部不│ ││ │ │能沒收時，追徵之。附表三│ ││ │ │編號2 、3 所示之物均沒收│ ││ │ │。 │ │├─┼─────────────────┼────────────┼─────┤│2 │張景平於106年3月13日7時許，在鍾聖 │鍾聖男犯販賣第二級毒品罪│即起訴書表││ │男位於高雄市○○區○○路○○○號住處 │，處有期徒刑參年捌月。未│編號2 ││ │，向其購買1,500元之甲基安非他命乙 │扣案販賣毒品所得新臺幣壹│ ││ │包。 │仟伍佰元沒收，於全部或一│ ││ │ │部不能沒收時，追徵之。附│ ││ │ │表三編號1 所示之毒品沒收│ ││ │ │銷燬。附表三編號2 、3 所│ ││ │ │示之物均沒收。 │ │└─┴─────────────────┴────────────┴─────┘附表二┌─┬───────────────────┬─────────────┬───────────┐│編│物品名稱數量 │鑑定結果 │備註 ││號│ │ │ │├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│1 │第二級毒品甲基安非他命4包（扣押物品目 │1.檢驗前淨重1.601 公克、檢│ ││ │錄表編號1至4，警二卷第109頁） │ 驗後淨重1.558 公克，檢出│ ││ │ │ 第二級毒品甲基安非他命 │ ││ │ │2.檢驗前淨重1.558 公克、檢│ ││ │ │ 驗後淨重1.546 公克，檢出│ ││ │ │ 第二級毒品甲基安非他命 │ ││ │ │3.檢驗前淨重3.495 公克、檢│ ││ │ │ 驗後淨重3.485 公克，檢出│ ││ │ │ 第二級毒品甲基安非他命 │ ││ │ │4.檢驗前淨重4.032 公克、檢│ ││ │ │ 驗後淨重4.021 公克，檢出│ ││ │ │ 第二級毒品甲基安非他命 │ ││ │ │(鑑定書見偵一卷第181頁) │ │├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│2 │第一級毒品海洛因6包（扣押物品目錄表編 │送驗粉塊狀檢品6 包（原編 │純質淨重共8.08公克 ││ │號1、5至8、10，警二卷第103、109頁） │1、5 至8 、10）經檢驗均含 │ ││ │ │第一級第6 項毒品海洛因 │ ││ │ │成分，合計淨重11.23 公克 │ ││ │ │（驗餘淨11.09 公克，空包 │ ││ │ │ 裝總重2.67公克），純度 │ ││ │ │72.53%，純質淨重8.08公克。│ ││ │ │（鑑定書見偵一卷第180頁） │ │├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│3 │白色粉末1 包（扣押物品目錄表編號9 ，警│送驗白色粉末檢品1 包（原編│原鑑定書未鑑定純質淨重││ │二卷第109 頁） │號9 ）經檢驗未發現含法定毒│ ││ │ │品成分，淨重5.78公克（驗餘│ ││ │ │淨重5.74公克，空包裝重0.46│ ││ │ │公克）。 │ ││ │ │(鑑定書見偵一卷第180頁) │ │├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│4 │海洛因殘渣袋 │ │ ││ │（扣押物品目錄表編號2，警二卷第97頁） │ │ │├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│5 │電子磅秤1 臺 │ │ ││ │(扣押物品目錄表編號11，警二卷第110 頁)│ │ │├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│6 │空夾鍊袋1包 │ │ ││ │(扣押物品目錄表編號12，警二卷第110頁) │ │ │├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│ │SAMSUNG牌行動電話1 支（含電池、096157 │ │楊廣成持有 ││7 │5300號門號SIM 卡1 張、序號：000000000 │ │ ││ │216268） │ │ ││ │(扣押物品目錄表編號2，警二卷第103 頁) │ │ │├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│ │SAMSUNG 牌行動電話1 支（含電池、090667│ │楊廣成持有 ││8 │4394 號門號SIM 卡1 張、序號：000000000│ │ ││ │511767） │ │ ││ │( 扣押物品目錄表編號13，警二卷第110 頁│ │ ││ │) │ │ │├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│ │SONY牌行動電話1 支（含電池、0000000000│ │田炳麟持有 ││ │號門號SIM 卡1 張、序號：00000000000000│ │ ││9 │2 ） │ │ ││ │(扣押物品目錄表編號1 ，警二卷第114 頁)│ │ │└─┴───────────────────┴─────────────┴───────────┘附表三┌─┬───────────────────┬─────────────┬───────────┐│編│物品名稱數量 │鑑定結果 │備註 ││號│ │ │ │├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│1 │二級毒品甲基安非他命1 包 │無 │（含袋毛重共2.72公克）││ │（扣押物品目錄表編號1 ，警二卷第97頁）│ │ 經高雄市政府警察局刑 ││ │ │ │ 事警察大隊依聯華生技 ││ │ │ │ 有限公司毒物原物二合 ││ │ │ │ 一測試劑初步檢驗結果 ││ │ │ │ 呈安非他命反應。 │├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│2 │電子磅秤1 臺 │ │ ││ │（扣押物品目錄表編號3，警二卷第97頁） │ │ │├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│3 │空夾鍊袋1包 │ │ ││ │(扣押物品目錄表編號5，警二卷第97 頁) │ │ │├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│4 │安非他命吸食器1個 │ │ ││ │( 扣押物品目錄表編號4 ，警二卷第97頁) │ │ │├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│5 │ZTE牌行動電話1 支（含電池、0000000000 │ │鍾聖男持有 ││ │號門號SIM 卡1 張、序號：00000000000000│ │ ││ │4 ） │ │ ││ │(扣押物品目錄表編號6 ，警二卷第97頁) │ │ │└─┴───────────────────┴─────────────┴───────────┘附錄論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。